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恶意透支的数额不应包括利息/程先曙

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 10:50:15  浏览:8558   来源:法律资料网
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  最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条,对恶意透支型信用卡诈骗犯罪的主客观构成要件作了具体解释。第四款规定:“恶意透支的数额,是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。”(第一款规定:“持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的,应当认定为刑法第一百九十六条规定的‘恶意透支’。”)该款将复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用排除在恶意透支的数额之外,但是对银行利息(指单利,下同)是否包括在恶意透支数额之内没有明确规定,导致在司法实务中对此存在不同理解。笔者认为,恶意透支的数额不应包括利息。

  一、恶意透支的数额包括利息违背刑法的统一性

  如果仅从语词的字面意义理解,上述司法解释规定的复利并不包括单利,解释排除了复利并不当然排除了单利。

  《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》(长沙纪要)在关于金融诈骗犯罪定罪量刑的数额标准和犯罪数额的计算问题中讲到:“在具体认定金融诈骗犯罪的数额时,应当以行为人实际骗取的数额计算。”最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》中规定:利用经济合同进行诈骗的,诈骗数额应当以行为人实际骗取的数额认定,合同标的数额可以作为量刑情节予以考虑。由此可见,司法解释对诈骗犯罪的定罪数额的认定一般是根据行为人实际非法占有的数额。在信用卡诈骗犯罪中,行为人在非法占有目的支配下所实际占有的只是透支的本金,认为在透支本金的同时也实际骗取了本金上孳生的利息,并不符合客观事实。信用卡的性质是一种发卡银行提供给用户的一种先消费后还款的小额信贷支付工具,信用卡诈骗也可以理解为行为人利用领用合约这种贷款合同进行的金融诈骗。

  因此,信用卡诈骗罪与合同诈骗罪、贷款诈骗罪存在法条竞合关系。司法解释对于具有法条竞合关系的犯罪,在定罪数额的认定上采取不同的标准显然会破坏刑法自身的协调、统一,也不符合体系解释的要求。

  二、数额认定时应区分定罪情节与量刑情节

  恶意透支的本金数额是信用卡诈骗的定罪情节,发卡银行在本金基础上产生的利息损失是犯罪所造成的必然损失,损失数额属于犯罪危害后果要素,应当作为量刑情节对待。在本金基础上产生的利息是银行的合理营业收入,因恶意透支导致银行合理营业收入的损失,法律也应当给予保护。

  刑法给予保护的方式应当是将此损失作为信用卡诈骗犯罪的量刑情节,在量刑时予以体现。同时,根据刑法第三十六条的规定,由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的,对犯罪分子除依法给予刑事处罚外,并应根据情况判处赔偿经济损失。如果不能提起附带民事诉讼,还可以另行提起民事诉讼,由民事法律给予保护。

  三、将利息作为定罪数额不具有可操作性

  根据银行信用卡章程和领用合约的规定,信用卡利息按日利率万分之五计收,并根据中国人民银行的相关规定进行调整。并且利息、滞纳金、超限费按月按币种计收复利。但是在银行信用卡计算机管理系统中,通常是将两者混在一起统一以“利息”的名称出现在财务资料中(如对账单、贷记卡客户交易信息统计表等),而且无法从技术上将两者区分开,因而无法准确认定利息的数额。

  在案发后,犯罪嫌疑人、被告人进行退赔或者对其进行追缴时,也并不是依据本金及利息这两项的数额来进行(因为无法准确计算出利息),实际操作中,通常以截止构成犯罪的那一日银行计算机系统中记载的“本期全部应还款额”作为退赔的数额依据。

  综上所述,将利息作为定罪数额在司法实践中不具有可操作性。

  (安徽省六安市金安区人民检察院)
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关于发布《铁路建设项目投资包干责任制实施暂行规定》的通知

铁道部


关于发布《铁路建设项目投资包干责任制实施暂行规定》的通知

各铁路局,广铁(集团)公司,工程、建筑、工业、物资、通号总公司,中土公司,发包公司,京九办,南昆指,各院校,两经中心,机关服务中心:
为推进铁路改革与发展,在铁路建设项目实施中,加强投资控制,提高投资效益,现发布《铁路建设项目投资包干责任制实施暂行规定》,请按照执行。“九五”期间,拟先选择几个有代表性的项目进行试点,取得经验后,全面推开。
各铁路企事业单位小型基建、技术改造、自行组织建设的项目,也应积极创造条件,实行投资包干责任制或项目法人责任制。

铁路建设项目投资包干责任制实施暂行规定
为深化铁路建设管理体制改革,在铁路建设中建立投资约束机制,有效控制建设投资,发挥投资效益,现对铁路建设项目实行投资包干责任制暂作如下规定:
一、铁路建设项目投资包干责任制,是遵循“合理定价、打足投资、静态包死、政策调整、动态管理”的原则,由建设单位对工程建设项目的投资总额、工程质量、建设工期、产出能力四个指标,向铁道部全面负责的建设承包责任制。
二、实行铁路建设项目投资包干责任制的范围,主要是以铁道部投资为主的新建铁路、增建第二线、既有线改造及电气化铁路,新建或扩建独立枢纽、独立特大桥、长大隧道,以及新建、改建或扩建铁路工业、文教和卫生等部管大中型建设项目。
三、实行铁路建设项目投资包干责任制,必须遵守国家有关法律和法规,执行国家和铁道部有关建设的方针、政策。
四、实行投资包干责任制的建设项目,必须执行铁路基本建设程序,具备建设条件,有国家批准的开工报告,有部批准的技术设计或扩大初步设计文件和总概算,建设资金来源落实,已列入国家建设计划。
五、实行投资包干责任制的建设项目,必须选择符合相应资质条件的建设单位。建设单位必须与铁道部签订《铁路建设项目投资包干责任书》(见附件),明确包保责任和条件。要通过投资包干,有效控制建设投资、提高工程质量、确保建设工期。
六、铁路建设项目投资包干责任书,由建设单位与承担该建设项目投资包干保证责任的铁道部计划司、财务司、建设司、工程设计鉴定中心、中国铁路物资总公司、利用外资和引进技术中心等部门签订。
七、铁道部授权建设司作为铁路大中型建设项目的甲方代表单位,负责协调、处理投资包干责任书履行中的有关事宜。其他建设项目由有关主管部门作甲方代表。
八、为保证投资包干责任制的顺利实施,铁道部有关保证责任部门,应为建设项目创造必需的条件,包括:
(一)采取有力措施提高工程勘测设计质量。对因勘测设计责任造成的工程质量问题,扣减设计费,并由原设计单位无偿补作处理所需的设计文件。
(二)制定铁路工程造价标准,对设计总概算的审定做到科学、合理,打足投资。
(三)严格执行国家和铁道部批准的合理建设工期。
(四)按照建设项目总进度的要求,确保连续建设所需的投资和资金以及统配物资(含使用外资采购的材料与设备)。
(五)做好建设过程中有关环境和条件方面重要事项的协调和服务。
九、严格执行《铁路基本建设管理暂行办法》和《铁路建设单位管理暂行办法》等有关部颁法规,认真推行招标投标制和建设监理制,加强工程质量监督工作。建设单位应与设计、施工、监理单位分别签订有关合同和协议,落实经济承包责任制,以确保投资包干责任指标的完成。
十、《铁路建设项目投资包干责任书》是铁路大中型项目建设单位与铁道部签订责任书的范本,由铁道部建设司统一印制。
十一、前发《关于公布〈铁路基本建设项目包干经济责任制实施办法〉的通知》(〔84〕铁基字767号)、《关于签订铁路基本建设项目投资包干协议(或合同)的补充规定》(〔85〕铁基字952号)同时废止。
十二、本暂行规定由铁道部建设司负责解释,自公布之日起实行。

附件:铁路建设项目投资包干责任书

建设项目名称:----------------------------
责任书编号:------------------
建设项目主管部门(甲方代表单位):----------
建设项目建设单位(乙方):------------------
根据国家和铁道部关于基本建设项目实行投资包干责任制的有关规定,遵循“合理定价、打足投资、静态包死、政策调整、动态管理”的原则,结合本项目具体情况,明确甲、乙双方的责任和权益,确保项目投资包干责任全面落实,签订本责任书。
一、工程概况
(一)工程名称:----------------------------
(二)工程地点:----------------------------
(三)工程范围:----------------------------
(四)主要工程数量:(见附表《工程项目及数量一览表》)
(五)资金来源:----------------------------
二、包干依据
国家计委或铁道部批准的建设项目技术设计(含修正总概算)或扩大初步设计(含总概算),以及与本项目有关文件。
1.----------------------------------
2.----------------------------------
3.----------------------------------
4.----------------------------------
5.----------------------------------
三、铁道部授权的铁路建设项目主管部门为投资包干责任制的甲方,在投资包干中承担保证责任。铁路建设项目建设单位为投资包干责任的乙方,在投资包干中,承担包干责任。
四、乙方包干责任
(一)包投资
本工程项目按铁道部------------------文批准的设计总概算(或修正总概算)----------万元。其中:
静态投资(基期到概算编制期,按《铁路基本建设工程设计概算编制办法》第一章至第十一章费用加基本预备费)为----------万元,一次包死。
动态投资(包括工程造价增涨预留费、建设期内投资贷款利息)为----------万元,包干中按国家和铁道部有关规定调整。
经营性建设项目铺底流动资金为----------万元。
(二)包工期
1.按照国家计委(或铁道部)----------------文批准的建设工期,本工程于:
--------年----月----日开工,
--------年----月----日竣工验收,
--------年----月----日交付运营。
2.根据国家计委(或铁道部)----------------文的要求,按照“分期建设、分期受益”的原则,本工程从--------年----月----日起,----------------段开通使用。
(三)包工程质量
工程建设符合批准的设计文件和有关技术标准、规范、规定的要求,工程质量达到铁道部颁布的工程质量评定验收标准,一次验收合格率达到100%。
(四)包产出能力
主体工程和配套工程同步建成,工程建设符合批准的设计文件和竣工验收标准,形成综合能力,达到初期设计输送能力和规定的行车速度要求。
五、甲方保证责任
(一)保建设投资
根据项目建设总工期确定的工程进度要求,在包干总额范围内,保证连续建设所需投资及分年度建设资金,及时拨付到位。
(二)保国家统配物资和专用物资、设备。
根据建设项目年度建设计划的需要,对国家统配物资和关系工程质量与施工安全的重要物资、铁路专用物资以及根据铁物〔1996〕70号文件规定,由部物资部门实行专供和其他集中采购的物资,满足工程进度要求。
(三)保外资贷款采购的材料、设备
使用外资贷款的建设项目,其外资采购的材料、设备进货时间,应保证工程进度和工期的需要。在外资采购的材料不能保证工程进度要求时,由物资采购供应部门负责进行串换。
利用外资贷款采购的材料、设备的价格及有关费用按《铁路基本建设工程利用国外贷款项目设计概算编制暂行规定》(铁建〔1994〕30号)办理。实际清算价与概算的价差、汇差,由建设单位挂帐,待项目销号的年度,纳入总概算并据以调整投资计划。
六、包干投资的调整
在投资包干实施中如遇下列情况,可按审批程序申请调整设计概算,经部批准后,相应调整包干投资。
(一)经部批准的建设规模、方案、设计标准的重大变动或修改。
(二)由于人力不可抗拒的自然灾害,造成重大经济损失。
(三)国家和铁道部有关经济政策、法规及价格调整。
(四)建设计划有重大调整,引起总工期变动。
(五)经部批准,同意调整的其他费用。
七、甲、乙方责任:
(一)甲方责任:
1.认真履行本责任书中约定的保证责任。
2.监督、检查乙方对本责任书约定的包干责任执行情况。
3.协调解决建设项目实施中的重大问题。
4.考核乙方执行投资包干责任的结果,负责落实包干结余的分成,或包干超标的经济处罚。
(二)乙方责任:
1.按照《铁路建设单位管理暂行办法》的规定,履行建设单位的各项责任。
2.认真履行本责任书约定的包干责任,确保包干内容和指标的完成。
3.严格按批准的设计文件、年度基本建设投资计划和基建财务管理的各项规定使用建设资金,严格执行现行的《国家铁路基本建设工程设计概算编制办法》、《国家铁路基本建设工程设计概算编制办法补充规定》、《铁路基本建设工程验工计价办法》、《铁路建设资金管理办法》、《工程价款结算办法》(建设银行1989年第四号规章通告,铁道部财基〔1989〕92号文转发并补充)和《国有建设单位会计制度》等。
4.根据《加强铁路物资管理的若干规定》和部物资部门的要求,及时组织提报物资计划,协调料款的结算。
5.根据《铁路基本建设工程利用国外贷款项目设计概算编制暂行规定》,及时组织编制项目外资总概算,并报规定批准单位(或原批准单位)审批。
6.定期向甲方报告本投资包干责任书执行情况。
八、奖罚
(一)当投资包干责任全部落实,各项包干指标已经实现,并经甲方核查确认后,包干投资如有结余,按国家规定包干节余资金实行“五五”分成,即上交国家50%,乙方留成50%。留成部分由乙方按国家及铁道部有关规定进行支配和使用。
(二)由于甲方原因影响建设进度,导致包干指标难以完成,所造成的损失由甲方负责。
(三)由于乙方原因不能按期完成包干指标,造成突破投资包干总额,或拖延建设总工期,或工程质量低劣、达不到设计文件和技术标准要求时,所造成的经济损失由乙方负责。
(四)乙方擅自扩大建设规模,提高建设标准所发生的费用,不能列入包干范围,应由乙方自己承担。
(五)由于违约给国家造成重大损失的,要追究责任方失职人员的法律责任。
九、本责任书签订后,双方必须共同遵守,严格履行责任书条款。在工程建设过程中,发现问题及时协商解决与纠正。
十、本责任书自双方签订后生效。在建设项目竣工交付使用、结清投资、提报建设决算并经双方确认后即行失效。
十一、本责任书正本两份,由签订双方各持一份。副本--------份,分送铁道部计划、财务、建设司,审计局,工程设计鉴定中心,中国铁路物资总公司,利用外资和引进技术中心各一份,存档--------份。

附表:
工程项目及数量一览表
第 页 共 页
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| 章节号 | 工 程 项 目 名 称 | 单 位 | 数 量 |备 注|
|----------|--------------------------|------------|----------|--------|
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|----------|--------------------------|------------|----------|--------|
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制表: 复核: 年 月 日
建设项目主管部门(甲方代表单位):(盖章)
代表:(签字)
建设项目主管部门会签单位:
铁道部计划司:(盖章)
代表:(签字)
铁道部财务司:(盖章)
代表:(签字)
铁道部工程设计鉴定中心:(盖章)
代表:(签字)
铁道部利用外资和引进技术中心:(盖章)
代表:(签字)
中国铁路物资总公司:(盖章)
代表:(签字)
建设项目建设单位:(盖章)
代表:(签字)
开户银行:
帐 号:
签订日期:--------年----月----日


最高人民法院关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定

最高人民法院


最高人民法院关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定
(2010年4月26日最高人民法院审判委员会第1486次会议通过)

法释〔2010〕19号


中华人民共和国最高人民法院公告

《最高人民法院关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定》已于2010年4月26日由最高人民法院审判委员会第1486次会议通过,现予公布,自2011年1月1日起施行。

二○一○年十二月二十七日

为正确审理涉台民商事案件,准确适用法律,维护当事人的合法权益,根据民法通则、民事诉讼法等有关法律,制定本规定。

第一条 人民法院审理涉台民商事案件,应当适用法律和司法解释的有关规定。

根据法律和司法解释中选择适用法律的规则,确定适用台湾地区民事法律的,人民法院予以适用。

第二条 台湾地区当事人在人民法院参与民事诉讼,与大陆当事人有同等的诉讼权利和义务,其合法权益受法律平等保护。

第三条 根据本规定确定适用有关法律违反国家法律的基本原则或者社会公共利益的,不予适用。




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