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天津市实施《中华人民共和国森林法》办法(2005年修正)

作者:法律资料网 时间:2024-06-30 20:40:33  浏览:9070   来源:法律资料网
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天津市实施《中华人民共和国森林法》办法(2005年修正)

天津市人大常委会


天津市人民代表大会常务委员会关于修改《天津市实施〈中华人民共和国森林法〉办法》的决定


  (2005年9月7日天津市第十四届人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过)

天津市第十四届人民代表大会常务委员会第二十二次会议决定,对《天津市实施〈中华人民共和国森林法〉办法》作如下修改:
一、删除第二十八条。
二、第二十九条改为第二十八条,第二款修改为:“未经林业行政主管部门批准,任何单位和个人不得在山区水土保持林、水源涵养林和封山育林区采挖或者移植林木。需要采挖或者移植林木的单位和个人应当向所在地区、县林业行政主管部门提出申请,符合以下条件的予以批准:
“(一)申请采挖或者移植的林木权属清楚;
“(二)采挖或者移植后对森林无明显破坏;
“(三)具备符合规定的更新方案;
“(四)具备符合规定的水土保持方案;
“(五)本年度申请采挖或者移植林木的全部数量未超过批准的年采伐限额。”
三、删除第三十一条。
四、第三十四条改为第三十二条,修改为:“在采伐限额编制单位内,人工商品林采伐限额本年节余需要结转下年使用的,应当向林业行政主管部门提出申请,符合以下条件的予以批准:
“(一)本年度未出现滥伐林木行为;
“(二)具备符合规定的更新造林计划。”
本决定自公布之日起施行。
《天津市实施〈中华人民共和国森林法〉办法》根据本决定作相应修正,重新公布。

天津市实施《中华人民共和国森林法》办法

(2003年10月30 日天津市第十四届人民代表大会常务委员会第六次会议通过
根据2005年9月7日天津市第十四届人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过的天津市人民代表大会常务委员会关于修改《天津市实施〈中华人民共和国森林法〉办法》的决定修正)

第一章 总 则
第一条 为保护、培育和合理利用森林资源,加快林业发展,改善生态环境,根据《中华人民共和国森林法》、《中华人民共和国森林法实施条例》和其他有关法律、法规的规定,结合本市实际情况,制定本办法。
  第二条 在本市行政区域内从事森林资源的培育种植、采伐利用、经营管理的,都必须遵守本办法。
  第三条 市人民政府林业行政主管部门主管本市林业工作。区、县人民政府林业行政主管部门主管本辖区的林业工作。
乡镇林业工作机构对基层林业生产经营实施组织管理、提供服务。
第四条 各级人民政府应当贯彻国家加快林业发展的基本方针,根据生态建设需要和经济社会可持续发展要求,增加对林业建设投入,加大力度重点发展公益林业,推动生态建设,提高林业科技水平,组织社会各方面力量植树造林,加强森林保护和管理,保证森林资源稳定增长。
  第五条 市和区、县人民政府应当按照森林的利用方向和生产经营目的,将林业区分为公益林业和商品林业,实行分类经营、管理。
公益林业按照公益事业进行管理,以政府投资为主,吸收社会力量共同建设;商品林业按照基础产业进行管理,主要由市场配置资源,政府给予必要扶持。
第六条 鼓励有能力的农户、城镇居民、科技人员、私营企业主、外国投资者、企业事业单位和机关团体的干部职工等各种社会主体跨所有制、跨行业、跨地区投资林业建设,发展非公有制林业,其合法权益受法律保护。
第七条 各级人民政府对造林绿化、保护森林资源和林业科学研究及推广做出显著成绩的单位和个人,给予表彰和奖励。
  第八条 植树造林、保护森林资源是公民应尽的义务。公民有权对破坏森林资源的行为进行制止、举报和控告。
第二章 林地林权管理
  第九条 本市行政区域内的森林、林木、林地,应当按照下列规定确定权属:
  (一)国有的土地上自然生长的森林、林木,其所有权属于国家;单位和个人营造的林木,其所有权属于营造单位和个人。
(二)农村集体经济组织在其所有的土地上营造的林木和自然生长的森林、林木,其所有权属于该集体经济组织;承包集体所有的土地营造的森林、林木,其所有权属于承包方,双方另有约定的从其约定。
  (三)在国有的土地上义务栽植的林木,归使用该土地的单位所有;没有明确使用单位的,归国家所有。在集体所有的土地上义务栽植的林木,归该集体经济组织所有;另有协议或者合同约定的,按照协议或者合同的约定确定所有权。
  (四)单位与单位、单位与个人、个人与个人之间合作营造的林木,为合作各方共有。
(五)农村村民在房前屋后、自留地、自留山上种植的林木,其所有权属于个人。
第十条 森林、林木和林地使用权可以依法转让,也可以依法作价入股或者作为合资、合作造林、经营林木的出资、合作条件,但不得将林地改为非林地。
依照前款规定实施流转的,应当坚持公开、公正、公平的原则,尊重当事人的意愿。
集体所有的森林、林木和林地使用权的流转,村集体经济组织或者村民委员会必须依照法定程序办理。
  第十一条 森林、林木、林地,由市和区、县人民政府核发林权证书,确认其所有权或者使用权。确权发证的具体工作,由市和区、县林业行政主管部门负责。
  林权证书是该森林、林木、林地所有权或者使用权的法律凭证。
  森林、林木、林地的所有者和使用者的合法权益受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。
  第十二条 单位之间发生林木、林地所有权、使用权争议的,应当协商解决;协商不成,在本区、县范围内的,由区、县人民政府处理;跨区、县的,由市人民政府处理;与外省、市之间的争议,由市人民政府与有关省、市人民政府协商处理。个人之间、个人与单位之间发生林木、林地所有权、使用权争议的,由当地区、县人民政府处理。
  申请处理林木、林地权属争议的单位和个人,应当提交书面申请和有关确权资料。
  当事人对人民政府的处理决定不服的,可以在接到通知之日起一个月内,向人民法院起诉。
  在林木和林地权属争议解决之前,任何一方都不得砍伐有争议的林木,变动有争议的林地,或者在有争议的林地进行其他生产、经营活动。
第三章 植树造林
  第十三条 市和区、县林业行政主管部门应当根据本地区经济和社会发展总体规划,会同有关部门制定林业发展规划,确定森林覆盖率目标,报本级人民政府批准后组织实施。
  各部门和单位应当按照规划进行造林绿化。
  第十四条 各级人民政府应当依照有关法律、法规的规定,组织全民义务植树,开展植树造林活动。
第十五条 在宜林荒山、河渠沿岸、海岸沿线、湖泊水库周围、公路铁路两侧和其他水土易流失的地区,应当分别营造水土保持林、水源涵养林、护岸林、沿海防护林、护路林等公益林。
第十六条 造林绿化应当按照下列规定实行负责制:
  (一)宜林荒山荒地,属于国家所有的,由林业行政主管部门和其他主管部门组织造林;属于集体所有的,由集体经济组织负责组织造林。
  (二)国家机关、团体、部队、企业、学校和其他单位管理范围内适宜造林的土地,由该单位负责造林。
  (三)农村村民使用的自留山,由农村村民负责造林。
在国家或者集体所有的土地上承包造林的,应当签订合同。违反合同的,承担违约责任。
  第十七条 公益林建设必须遵守全面质量管理规定和技术规程,规范管理制度,对造林规划和设计、种苗准备、整地栽植、抚育管护等主要工序实施全过程管理,重点工程还应当推行招投标和监理制度,确保造林质量与成效。
市和区、县林业行政主管部门应当对植树造林加强指导和监督,组织检查验收,核实造林和成林面积。对未完成植树造林任务的部门和单位,应当责令限期完成。
实行造林质量事故责任追究制度,对重大和特大质量事故依照有关规定追究有关责任单位和直接责任人的责任。
第四章 森林资源管理
  第十八条 市和区、县林业行政主管部门依法对森林资源的保护、利用、更新进行管理和监督。
  第十九条 建立森林资源清查制度。各级林业行政主管部门应当组织森林清查,建立森林资源档案和监测体系,掌握森林资源变化情况。
市林业行政主管部门会同统计行政管理部门在市人民政府的统一领导下,每五年组织一次全市森林资源清查工作。
  第二十条 国有林场、苗圃、森林公园和自然保护区的建立、撤销、合并、改变隶属关系,按照有关法律、法规的规定办理审批手续。
第二十一条 勘查、开采矿藏和修建道路、水利、电力、通讯等工程,应当不占或者少占林地;必须征用、占用林地的,依照《中华人民共和国森林法实施条例》第十六条规定执行。
   第二十二条 临时占用林地的,按照下列权限审批:
  (一)临时占用公益林林地面积五公顷以上,其他林地面积二十公顷以上的,由市林业行政主管部门报国务院林业行政主管部门审批;
(二)临时占用公益林林地面积不足五公顷,其他林地面积二公顷以上不足二十公顷的,由市林业行政主管部门审批;
(三)临时占用公益林以外的其他林地面积不足二公顷的,由市林业行政主管部门或者其委托的区、县林业行政主管部门审批。
临时占用林地的期限不得超过两年,期满应当归还并恢复林业生产条件。到期不及时恢复林业生产条件的,由林业行政主管部门责令限期恢复;逾期不恢复的,由林业行政主管部门代为恢复。所需费用由责任者承担。
第二十三条 征用、占用林地应当支付的林地补偿费、林木补偿费,按照市人民政府的有关规定执行;应当支付的人员安置补助费,依照《天津市土地管理条例》的有关规定执行。
临时占用林地的补偿,按照用地单位与林地的所有者或者使用者签订的协议执行。
第五章 森林保护
  第二十四条 各级人民政府应当组织有关部门和单位建立护林组织,负责护林工作,督促有林的单位订立护林公约。
  国有林场和有林的农村集体经济组织应当根据实际需要配备护林员,并落实管护责任制。护林员负责巡护森林,制止破坏森林资源的行为,检查森林火灾隐患,维护林业管理秩序;对造成森林资源破坏的,提请当地有关部门及时处理。
  在行政区域交界的林区,乡、镇人民政府和村民委员会应当建立护林联防组织,负责联防区的护林工作。
  第二十五条 各级人民政府应当按照有关法律、法规的规定,做好森林火灾的预防扑救工作。森林防火实行行政首长区域负责制。
  每年的10月1日至次年的5月31日为森林防火期。
  第二十六条 市和区、县人民政府应当加强林业法制建设和林政管理工作,建立健全林政队伍,依照国家有关规定设立森林公安机关。
  林政管理机构、森林公安机关和森林植物检疫站,根据国家规定的权限,履行其职责和义务。
  经市人民政府批准,可以在林区设立木材检查站,负责检查木材运输。
  第二十七条 市和区、县林业行政主管部门负责组织森林病虫害防治工作。
森林、林木经营单位或者个人,发现其经营管理的森林、林木可能发生或者已经发生病虫害,应当及时进行防治,并报告当地林业行政主管部门;发生严重森林病虫害时,当地人民政府应当采取措施,组织除治;发生危险性检疫病虫害时,经市人民政府批准,可以在发生疫情的地区设立临时性森林病虫害检疫检查站,防止疫情蔓延。
  市林业行政主管部门负责规定森林植物的补充检疫对象,并负责对森林植物进行检疫。
第二十八条 禁止在封山育林区域内砍柴、放牧。
未经林业行政主管部门批准,任何单位和个人不得在山区水土保持林、水源涵养林和封山育林区采挖或者移植林木。需要采挖或者移植林木的单位和个人应当向所在地区、县林业行政主管部门提出申请,符合以下条件的予以批准:
(一)申请采挖或者移植的林木权属清楚;
(二)采挖或者移植后对森林无明显破坏;
(三)具备符合规定的更新方案;
(四)具备符合规定的水土保持方案;
(五) 本年度申请采挖或者移植林木的全部数量未超过批准的年采伐限额。
  第二十九条 从林区运出木材必须持有林业行政主管部门核发的木材运输证明。
  运输森林植物及其林产品(包括乔木、灌木、竹类、野生珍贵花卉、苗木、林木种子、繁殖材料和木材等),必须持有县级以上森林植物检疫机构签发的检疫证书。
  铁路、公路、水运、航空等运输部门和邮政部门,凭木材运输证明和检疫证书办理承运、邮寄手续。林业执法人员可以进入车站、港口、机场、货场进行检查。
第六章 采伐管理
  第三十条 森林和林木根据用材林的消耗量低于生长量的原则,实行限额采伐。
国家批准的本市年森林采伐限额,由市人民政府下达到区、县人民政府和铁路、公路、城市绿化主管部门。
人工商品林实行不同于其他林木的采伐管理办法。
第三十一条 人工商品林按照合理经营、持续利用的原则,由经营者依法编制和实施森林经营方案。林业行政主管部门按照森林经营方案确定的合理年采伐量,安排采伐限额。
达到市林业行政主管部门规定规模的人工商品林经营者,可以单独编制年采伐限额。
第三十二条 在采伐限额编制单位内,人工商品林采伐限额本年节余需要结转下年使用的,应当向林业行政主管部门提出申请,符合以下条件的予以批准:
(一)本年度未出现滥伐林木行为;
(二)具备符合规定的更新造林计划。
第三十三条 人工商品林的采伐限额不得用于采伐其他林木,但其他林木的采伐限额可以用于采伐人工商品林。
  第三十四条 采伐林木实行采伐许可证制度,采伐林木的单位和个人必须持证采伐。农村村民采伐自留地和房前屋后个人所有的零星林木除外。
  负责核发林木采伐许可证的主管部门不得超过市人民政府批准的年采伐限额发放采伐许可证。
负责核发林木采伐许可证的主管部门必须使用市林业行政主管部门印制的林木采伐许可证。
  第三十五条 林木采伐实行分级分类审批制度。对公益林必须加强保护,严格管理,其采伐实行分级审批,具体权限由市林业行政主管部门确定。对人工商品林,由林业行政主管部门依照林木经营者编制的森林经营方案依法审批。
铁路、公路的护路林木和城镇林木的更新采伐,分别由铁路、公路和城市绿化主管部门批准。
一级河道护堤、护岸林木的更新采伐,属于林业行政主管部门审批范围的,市林业行政主管部门可以委托市水行政主管部门审批;属于城市绿化主管部门审批范围的,由城市绿化主管部门审批。
水行政主管部门接受委托进行审批时应遵守法律、法规的规定,符合委托要求,并接受市林业行政主管部门的监督。
铁路、公路、城市绿化主管部门和接受委托的市水行政管理部门依法对林木的更新采伐进行审批后,应当在三十日内向市和所在区、县林业行政主管部门备案。
第三十六条 人工商品林的采伐不得影响生态环境和水土保持,对采伐后容易发生水土流失或者造成生态破坏的,应当采取水土保持或者生态保护措施。
  第三十七条 区、县林业行政主管部门应当对林木采伐实行伐前勘察核实、伐中监督采伐、伐后验收更新。
  市林业行政主管部门负责对全市采伐限额管理、采伐审批和采伐许可证发放进行监督检查。
第七章 支持和保障
第三十八条 公益林业建设、管理和重大林业基础设施的投资,应当纳入各级人民政府的财政预算,并予以优先安排。
商品林的营造和管理费用,以经营者的投入为主,各级人民政府应当在资金、技术、信息等方面予以扶持、指导。
第三十九条 按照国家对林业实行的长期限、低利息的信贷扶持政策,金融机构和林业经营者可以协商确定贷款期限,政府视情况实行财政贴息。林业经营者可以依法以林木抵押申请贷款。
第四十条 依法征收的育林基金按照国家有关规定逐步全部返还林业生产经营者。
第四十一条 建立森林生态补偿基金,用于公益林的森林资源、林木营造、抚育、保护和管理。森林生态效益补偿基金必须专款专用,不得挪作他用。具体办法由市人民政府根据国务院规定另行制定。
  第四十二条 森林火灾消防、森林病虫害防治、林业执法和森林资源的清查、保护管理所需经费,列入各级财政预算。
第八章 法律责任
第四十三条 盗伐、滥伐森林或者其他林木的行政处罚,由区、县以上林业行政主管部门按照森林法和森林法实施条例有关规定处理。
  盗伐、滥伐森林或者其他林木,情节严重构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第四十四条 违反本办法规定在封山育林区内砍柴、放牧的,林业行政主管部门应当给予警告,责令其改正,拒不改正的,处二百元以下的罚款;致使森林、林木受到损坏的,依法赔偿损失,补种毁坏株数一倍以上三倍以下的树木,拒不补种树木或者补种不符合国家有关规定的,由林业行政主管部门代为补种,所需费用由违法者支付。
  违反本办法规定采挖或者移植林木的,由林业行政主管部门责令其停止违法行为,没收林木或者变卖所得,并处林木价值一倍以上五倍以下的罚款。
  第四十五条 以暴力、威胁手段阻碍林业行政执法人员和护林员依法执行公务的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第四十六条 当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或者向人民法院起诉。逾期不申请复议、不起诉,又不履行行政处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第四十七条 林业行政主管部门执法人员在执行公务时,应当穿着公务制服,佩戴统一标志,出示执法证件。
  第四十八条 林业行政主管部门和其他有关主管部门的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或者上级机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第九章 附 则
第四十九条 林区的范围由林业行政主管部门划定,报市人民政府批准后公布。
第五十条 城市园林绿化管理,法律、法规另有规定的,从其规定。
第五十一条 本办法自2004年1月1日起施行。1997年1月8日天津市第十二届人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过的《天津市实施〈中华人民共和国森林法〉办法》同时废止。



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一、当前人格权立法的困惑:何去何从

我国的民事立法随着1999年《中华人民共和国合同法》、2007年《中华人民共和国物权法》、2009年《中华人民共和国侵权责任法》等的陆续出台,进入到了一个新阶段,即一部系统民法典的各构成部分的立法基础工作即将告竣,在此之后2002年曾经提上议程的《中华人民共和国民法(草案)》的编纂工作有可能再次提上议程。但是,在这一立法进程中还存在若干障碍需要克服,除有关当代民法制定理念、法典化必要性、民法各构成部分的内在联系以及外在结构特点等存在研究的必要外,还有许多有关民法的新发展问题更需要加以研究,进行决断。其中之一就是人格权立法问题,即当下是否有必要就人格保护问题果断超越有关传统民法的禁止加害式的保护性立法模式,以正面确认、规定人格权模式甚至使之单独成编的方式为基础进行立法。换言之,对于人格保护,民法上究竟是采取人格权立法方式,还是仍然采取限于将其作为禁止加害客体而保护的立法方式?

对此,目前在我国民法学界存在截然不同的观点。部分学者不赞成在民法上对人格权采取确认式立法,反对在民法上正面设置人格权制度,建议仍然像有关传统民法那样,以侵权责任法的保护形式,通过将人格法益作为禁止加害客体加以规定的方式来处理人格保护问题。[1]但是,多数民法学者主张我国当下应从人格权确认的角度进行人格保护立法。[2]他们认为,在民法上将人格权实证权利化并无障碍,因为人格权本身虽然是受宪法保护的基本权利,但并不妨碍从民法上加以确认。这也是我国自从1986年制定《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)以来理论界的主流态度。《民法通则》第5章“民事权利”第4节“人身权”明确地以确认或曰赋权的方式规定了若干具体人格权。不过,关于人格权立法是否应单独成编,则又存在分歧。赞成对人格权进行确认式规定的学者中,一部分学者反对人格权单独成编,认为应将人格权确认及其一般保护规定归入民法总则编的自然人项下作为主体属性加以规定。他们认为,人格权与民事主体的主体(人格)问题紧密联系在一起,自然人人格与人格权不可分离,因此人格权确认规则只能置于民法总则编中的“人法”之下,《瑞士民法典》于第1编第1章第1节规定“人格法”的做法即为例证;而且此种模式也体现了人格权相较其他民事权利而言更具优越性的立法价值。[3]另一部分学者则认为人格权制度既不能为主体制度所涵盖,也不能为侵权行为法所替代,而应该单独成编。[4]

以上观点分歧,可概括为“法益保护说”(“禁止侵害说”)、“人格权确认说”和“人格权独立成编说”。上述观念纷争的出现绝非偶然。这是因为,人格保护问题与民法其他问题相比,其与自然人伦理本体在价值上紧密结合或不可分离的特点,使得它在立法上有着极为明显的独特性,尤其是与物权或债权及其保护问题明显不同。人格保护立法因为不得不从其具有伦理化特点的角度加以区别考量,所以显示出一种伦理化立法的特点,也就不可避免地体现出极为观念主义的一面。从世界民法立法历史来看,人格保护问题从来就难以决然归入裁判的范畴,总是因为涉及伦理观念纷争而不可避免地陷入难以调和的重大分歧之中。

我国当前的人格权立法何去何从?与其说是彻底走出以上观念的纷争,还不如说在有关观念纷争或立法分歧中依据人格保护的历史经验和当今情势,通过观念比较和当下政策思考,选择一个贴近当下实际和合理要求的人格保护立法方案。说到底,这仍然不过只是一个暂时的非终局决断。

笔者即是在这样一种意识下对当下人格保护特点和合理要求进行政策思考,以期对人格权立法提供有益的建议。

二、人格权的立法方式:应否民法实证化

我国当前的人格权立法面临着立法模式选择的分歧,首先是对民法应否正面确认人格权的分歧。

历史研究是分析的重要基础,但也仅限于此。我国的人格权立法何去何从,一方面应该认真研究既往的民法历史,了解民法历史上关于人格保护的做法和思想观念;另一方面,更应该根据当下我们民法的时代定位以及目的加以权衡。

显然,罗马法人格保护的法律形式并不可取。从阿奎利亚法到后期的优士丁尼法典,罗马法对人格保护都不过体现了一种自然主义式的处理,体现着与原始法律思维一脉相承的粗糙性。古罗马学者的论述显示出,当时虽然亦偶尔有权利的提法,但他们并没有对人格权做出任何原理性的思考。

近代民法典,特别是1804年《法国民法典》的人格保护模式也不可取。天赋人格论可以在《人权宣言》中宣示,却由于它本身拒绝将人格的地位降低——民法实证化,因此给司法实践带来了很大难题,特别是在如何突破其形式而在更大范围、更深远的基础上进行人格保护上造成了难以跨越的实证法障碍——在主张法治国以及存在民法典的前提下,法官怎么可以依据法律外的理由来任意扩展侵权法上的这些简陋的人格保护法律形式的司法基础和范围呢?

但是,从1896年《德国民法典》一定程度上隐约开始、在1907年《瑞士民法典》等明确规定、由1991年《魁北克民法典》和1994年《法国民法典》修正等全面细化的人格权实证化规定的立法模式却大为不同。这种模式作为历史的发展呈现了对既有模式的进步和修正。这种发展和修正本身存在坚实的现实基础,亦有伦理观念的支持。详言之:首先,它与当下人格保护的现实合理性要求相合。这些民法典对自然人人格权基础的确立不是实证主义的逻辑贯彻,而是现实主义的应对抉择,是解决现实人格保护迫切要求之所急。随着人权观念日益深入并成为普识价值,人格随时可能受到侵害或者威胁,人格保护问题越来越凸显出敏感性和现实迫切性。人们因此强烈要求,民法在个人关系中必须一开始就从法律上明确人格的范围和法律界限,而不是仅仅到了受到侵害时才通过侵权法予以消极保护。那种法益保护式的立法模式,远远不能满足复杂社会对人格关系保护的需要,只有深入到权利确认的深度,才能缓解社会复杂性与人格觉醒意识之间的张力。由此,就像当年的物权和债权一样,人格保护立法突然获得了权利化的现实基础。[5]德国哲学家康德认为,私人权利原本属于“不需要向外公布的法律的体系”,因为“权利的一切命题——作为法律上的命题——都是先验的命题,因为它们都是理性的实践法则”。[6]但是,人们还是要制定民法包括像《法国民法典》、《德国民法典》这样庞大的民法典去广泛宣示和确认那些私人权利,确立一个庞大的权利体系。这是因为,只有通过将这些私人权利民法化,那种文明社会秩序才能够真正稳定而持久地存续,这些私人权利才能由应然变成实然。康德对于物权制度法律化的必要性看得非常清楚。他说:“要使外在物成为自己的,只有在法律的状态中或文明的社会中,有了公共立法机关制定的法规才可能。”[7]物的关系是这样,人格关系又何尝不是也有稳定确立的要求呢?总之,圆满的人格法律状态不能只是间接的,而应该是将直接的确认和间接的保护统一在一起的。其次,这也是非常关键的,当代这些民法典关于人格权利化的确认或修正,并没有忽视人格伦理化的特殊性,仍然重视人格伦理化的要求。为此,他们创造性地运用一种兼顾人格关系伦理特点的新型权利确认方式,即将人格权设计为一种受尊重权。人格权作为一种受尊重权而设计,既可以很好地体现人格自身的伦理化品位,不会导致人格物化或客体异化的规范后果,即作为一种受尊重关系而不是对人格的排他支配关系,体现了人格权是基于人格交往的伦理需要而不是对特定客体的控制要求而生;又能够很好地预定和明确那些人格关系的界限,即它通过应受尊重和基于应受尊重而具有的排他效力以及由此推论出来的某些独特保护机制的规定,尽可能为现实关系中人们如何尊重人格和相互交往划定可预见的范围。这些规定,由于其正面确认的形式特点,不仅可以成为人格保护的法律基础,而且更重要的意义是为人格积极交往提供了充分的依据和有效的保护机制。

我国的人格权立法,是在当代社会更趋复杂化的背景下进行的,应该更为强烈地感受到个人人格觉醒和人格关系日益敏感对立的现实压力。那么在这种情况下,在民法上当然应该有一番新的作为来适应现实关于人格交往和人格保护的新的时代要求,人格权实证化是一种不容拒绝的现实选择。因此,在如此时过境迁的背景下,如果还继续援引罗马法的自然主义法例,或者亦步亦趋步近代法国观念主义的后尘,[8]显然已不合时宜。一言以蔽之,今日我国民法上人格权之实证化是一种法律现实的要求。

《民法通则》曾经以专节从权利确认的角度规定了若干种人格权,如生命健康、名誉、荣誉、姓名等人格权。虽然我们已经在司法实践中感受到其对于人格关系的明确界定作用以及对于我们这个发展中社会的个人人格意识的促进价值,但遗憾的是,《民法通则》采取了具体化人格权列举这一挂一漏万的不周延做法,因此不可避免地出现了隐私权、身体权等的缺漏。此外,法律对当今人格交往中极为频繁但又极为特殊的一些复杂情形,如涉及医疗、生物活动等时的那些特殊人格关系尚未作出必要的规范回应,因而缺乏针对性。因此,我国下一步的人格权立法,应该是在更为全面但也更为关注人格交往特殊情形的意识下加以完善和展开。

三、人格权的确认方式和内容构成:受尊重权及其展开

1.人格权通过受尊重权加以确认

在民法上将人格权利化的难点在于人格特有的伦理化品格。由此,人们提出,人格或其要素本身不可权利客体化,因此也就无法成立实证化权利,否则会导致许多伦理困境,如人格物化、自杀正当化等。

德国法学家萨维尼就明确从缺乏客体基础的角度,否定人格或其要素可以权利实证化。他说:“这种观点的逻辑一致的发展会导致对于自杀权利的承认。”[9]在这种前见下,如果仍然坚持将人格权实证化,就不能不形成一些扭曲的观点,如将人格视为与权利并行的一种“秩序”,形成“权利-秩序”二元论,或者将人格视为一种“利益”,形成“权利-利益”二元论。[10]但是,这些思想说到底是受一种固定化的权利构造思维所影响,这种构造思维来自物权。根据传统的权利观,权利在技术构造上一般以物权为典型,被理解为“主体-客体”关系模式。事实上,权利概念本身可以是开放的,未必要限于“主体-客体”模式。其实,早期在对物权(后来的物权)、对人权(后来的债权)的简单区分中,人们就注意到,对人权权能所指向的“特定行为”因具有请求的特点而很难说是一种客体化了的事物。[11]至于后来通过权能分类的发展而出现的形成权则更与客体问题疏远起来,成为一种单纯的作用方式。

对于人格权的民法确认,重要的是为人格交往和人格保护提供一种与人格伦理化品质相当的实证形式。这样,转换以支配权为原型的权利观就极为必要。于是,受尊重权的构造形式就成为一种恰当的选择。德国民法学家拉伦茨如是说:“人身权不是支配权……人身权根据它的实质是一种受尊重的权利,一种人身不可侵犯的权利。”[12]无论是1907年《瑞士民法典》还是1991年《魁北克民法典》和1994年《法国民法典》修正,都是从转换权利观的角度通过构造受尊重权的方式,[13]来正面确立人格权制度,以调整伦理化的人格交往关系。除外在人格权如姓名权之外,这些民法典无论是对一般人格权还是特殊人格权均是以这种受尊重权方式加以确认的。

人格权作为一种受尊重权,其规定方式通常如下:首先正面确立自然人享有何种人格受尊重的权利;然后规定其排除效力,具体可体现为若干并列或不同层次的禁止行为,如1994年《法国民法典》修正后之第16-1条。当然,立法也可以采取更简洁的方式,直接规定何种人格不受侵犯,或者对何种人格造成侵害或损害的行为受到禁止,同时还可以一并将特殊保护方法加以规定。前者如《瑞士民法典》第28条之规定,后者如《意大利民法典》第5条之规定。

《民法通则》关于具体人格权的规定并没有达到这种理论自觉的高度,往往是从宣称“公民享有”某种特殊人格权入手,如第98条之规定。不过,在条文具体展开时,《民法通则》有关规定最后还是不可避免地陷入“主体-客体”关系模式,从排除效力入手对禁止行为作了规定。

2.人格权立法的内容构成

民法以权利确认的方式规定人格权时应规定哪些内容呢?这与是否应确认人格权的问题是一体的,最终体现为由立法者期望达成的制度功能来决定,因此存在一个追求立法功能与确定制度形式范畴的相互配合关系。

具体而言,人格权的内容构成应从以下方面着手:(1)从目前的人格交往和人格保护基础应具有开放性来看,应该有关于人格尊重的框架性规定,即确立关于人格受尊重或保护的一般规范,相当于确立“一般人格权”,同时规定人格权一般保护方法。[14]如此可避免挂一漏万,有助于开放地指引司法实践。(2)对人格交往实践中已经特别化了的应当加以明确受尊重界限的那些内在人格权逐个规定。这些人格权既有涉及身体、生命、健康、自由、性自主(也可一并合称为身体完整)等物质性人格权,也有涉及名誉、隐私、信用等精神性人格权。其规定方式均应体现为受尊重以及由此产生的排除效力的表述,如《魁北克民法典》第10条之规定。这些条文应该同时规定特别人格权的排除效力(禁止行为)和具体保护方法。(3)应该对人格实践中的某些极为特殊或者关系极为复杂的情形作针对性的延伸、细化规定,特别是针对新时期高科技应用、复杂社会管理带来的特殊人格关系问题给予详尽规定,以满足社会实践之需求。例如,在涉及医疗、器官移植、人体捐赠、生物实验、遗传检查和鉴别、代孕、机构监禁、精神评估等活动时对身体完整权的特殊性问题予以立法应对,借鉴《法国民法典》第16-3条至第16-13条、《魁北克民法典》第11条至第31条的规定。(4)应对死后人格保护特别是死后身体的尊重作出规定,如《法国民法典》第16-1条和《魁北克民法典》第42条至第49条。(5)应对那些外在人格权如姓名权、个人数据等加以规定。这些具体人格与人格本体有一定的分离空间,甚至有商品化价值,因此可以在一定程度客体化。(6)立法至少还应该对人格、自由等的禁止让与、放弃、限制等做出原则性规定。

四、人格权的立法体例:是否单独成编

宁夏回族自治区市场中介组织管理办法

宁夏回族自治区人民政府


宁夏回族自治区市场中介组织管理办法

宁夏回族自治区政府令第18号


  《宁夏回族自治区市场中介组织管理办法》已经2009年12月15日自治区人民政府第52次常务会议讨论通过,现予公布,自2010年2月1日起施行。



自治区主席 王正伟

二〇〇九年十二月十五日

  

第一章 总 则

  第一条 为规范市场中介组织 (以下简称中介组织)的行为,提高中介组织的服务质量,保障市场中介活动当事人的合法权益,促进市场中介服务业健康发展,根据国家有关法律、法规的规定,结合本自治区实际,制定本办法。

  第二条 在本自治区行政区域内从事市场中介服务,对中介组织实施监督管理,应当遵守本办法。

  第三条 本办法所称中介组织,是指依法设立,接受市场主体委托,有偿提供鉴证性、代理性、信息性等服务的下列法人或者其他组织:

  (一)提供鉴定、审计、评估、检测、检验、公证、认证等鉴证业务的鉴证性服务组织;

  (二)提供法律事务、招投标、工商登记、专利、商标、税务、保险、因私出入境、演艺、理财、代建、监理、寄卖、拍卖、广告、经纪等代理业务的代理性服务组织;

  (三)提供婚姻、人力资源、公路运输、出国留学、信用、技术、财务、档案、家政等信息咨询的信息性服务组织;

  (四)提供多种中介服务的综合性组织;

  (五)提供其他中介服务的组织。本办法所称中介服务活动,是指中介组织接受市场主体委托,运用专门知识、技能或者掌握的信息,向委托人有偿提供鉴证性、代理性、信息性等服务的活动。

  第四条 对中介组织的管理实行政府规范引导、行政主管部门监督管理、行业协会自律约束相结合和 “谁主管、谁负责”的原则。

  第五条 县级以上人民政府有关部门按照下列职责,分别负责对有关中介组织及其人员的监督管理:

  (一)综合管理部门的职责是:

  1.工商行政管理部门负责对已在工商管理部门登记注册和没有行政主管部门的中介组织的监督管理;

  2.财政部门负责对会计、财务等资产评估中介组织的监督管理;

  3.审计部门负责对社会审计机构的业务质量进行监督。

  (二)主要有关行政主管部门的职责是:

  1.民政部门负责在民政登记的中介组织的监督管理;

  2.商务行政主管部门负责对拍卖行、二手车鉴定评估机构、旧货、租赁及直销等中介组织的监督管理;

  3.住房城乡建设部门负责房地产估价、房屋代理、工程监理等中介组织的监督管理;

  4.司法行政部门负责律师事务所、司法鉴定机构的监督管理;

  5.质量技术监督管理部门负责对经本部门审批或核准的检验检测、计量和有关认证机构进行监督管理;

  6.人力资源社会保障部门负责职业、人才、劳务市场和有关职业劳动技能培训中介服务组织的监督管理;

  7.国土资源行政主管部门负责土地评估机构的监督管理。

  (三)其他有关行政主管部门对本部门管理的中介组织,按照本办法的有关规定,依法履行监管职责。

  第六条 县级以上人民政府应当建立健全中介组织管理协调机制,确定管理机构和人员,负责本行政区域内中介组织及执业人员监督管理工作中的组织协调工作。

  第七条 鼓励中介组织和执业人员加入行业协会或者成立中介行业协会。法律、法规规定中介组织及其执业人员应当加入行业协会或者成立行业协会的,从其规定。

  行业协会应当协助政府进行中介行业的管理,充分发挥行业服务、行业自律、行业代表、行业协调等基本职能作用,提高中介组织及其执业人员的道德业务素质和服务质量。


第二章 从业管理

  第八条 中介组织开展活动,应当遵守法律、法规、规章的规定,遵守职业道德,遵循自愿、公平、诚实信用的原则。

  第九条 中介组织的设立实行登记制度。设立中介组织应当向所在地工商行政管理部门申请登记;本自治区以外的中介组织在本自治区设立分支机构的,应当在分支机构所在地办理登记手续。未办理工商登记的,不得从事中介服务活动。

  法律、法规规定设立中介组织或者其分支机构有特别规定的,从其规定。

  第十条 鼓励中介组织实行规模化经营,提高中介组织的服务质量和竞争力。

  第十一条 中介组织的职能、机构、人员、财务应当与政府及其有关行政主管部门分开。

  第十二条 按照法律、法规规定应当取得中介执业资格而未取得资格的人员,不得从事中介执业。

  第十三条 当事人有权自主选择中介组织为其提供服务。中介组织依法从事中介服务活动,其行为受法律保护,任何单位和个人不得干预。

  行政机关不得凭借职权限定当事人接受其指定的中介组织提供的服务。法律、法规规定中介业务由特定中介组织提供的,从其规定。

  第十四条 中介组织及其执业人员在执业过程中除遵守业务规则以外,还应当遵守下列规定:

  (一)提供的信息、资料及出具的书面文件应当真实、合法;

  (二)及时、如实地告知委托人应当知道的信息;

  (三)对执业中知悉的商业秘密及其他秘密事项予以保密;

  (四)妥善保管委托人交付的样品、保证金、定金、预付款、有关凭证等财物及资料;

  (五)如期完成委托合同及业务规范规定的其他事项。

  第十五条 除即时结清的中介业务外,中介组织提供中介服务,应当与委托人签订合同。

  第十六条 中介组织应当做好执业记录。执业记录应当记载下列内容:

  (一)委托事项、委托人的具体要求;

  (二)收取的费用及支付方式;

  (三)履行合同应当遵守业务规范的有关要求;

  (四)委托事项履行情况,包括委托事项的接受、完成过程、终结手续的办理等事项。

  第十七条 中介组织应当亮证、亮照经营。中介组织应当在经营场所的明显位置明示营业执照、机构及执业人员的资格证书、执业守则、职业纪律、办事程序、执业人员的姓名、服务项目、收费标准和监督电话等内容。

  第十八条 禁止中介组织及其执业人员有下列行为:

  (一)提供可能危害国家安全及公共利益的信息、资料;

  (二)故意提供虚假信息、资料,出具虚假报告、评估报告、证明文件及其他文件;

  (三)收取合同约定以外的酬金、保证金或其他财物,或者利用收取的保证金、定金、预付款、样品和其他执业便利条件谋取不正当利益;

  (四)采取欺诈、胁迫、贿赂、串通等非法手段,损害委托人或者其他人的利益;

  (五)以回扣等不正当竞争手段承揽业务;

  (六)强行或者变相强行推销商品、提供服务;

  (七)对客户实行歧视性待遇;

  (八)执业人员同时在两个或者两个以上同行业中介组织执业;

  (九)依法应当由具有执业资格的人员执业而聘用无执业资格人员执业或者聘用依照本办法规定不得执业的人员执业;

  (十)从事经营范围以外的经营活动;

  (十一)法律、法规、规章及国家和自治区有关规范禁止的其他行为。


第三章 监督管理

  第十九条 县级以上人民政府有关部门应当对中介组织进行分类指导,根据中介组织不同类别和属性,确定重点领域,解决突出问题,依法对中介组织及其人员实施监督管理。

  中介组织有两个以上行政管理部门实施许可或者备案的,由首先许可或者备案的行政管理部门实施主要监督管理职责,其他许可和备案的部门予以配合和协助。

  第二十条 有关行政主管部门应当按法律、法规和本办法的规定,在内设机构中明确监管责任,加强对行业协会履行行业管理职责的指导和监督。

  第二十一条 工商行政管理部门和有关行政主管部门对中介组织进行检查时,被检查的中介组织及其执业人员应当予以配合,不得藏匿、伪造、毁灭应当接受检查的相关资料。

  第二十二条 行政管理部门实施检查必须依法进行,做到行为正当、程序合法,不得妨碍被检查人的正常业务活动,不得索取或者收受中介组织及其人员的财物,不得谋取其他不正当利益。

  行政管理部门进行检查时,可以采用记录、录音、录像、照相和复制等方式。

  行政管理部门及其工作人员对检查中知晓的商业秘密、技术秘密、个人隐私应当保密。

  第二十三条 行业协会应当协助行政管理部门制定本行业中介服务业的发展规划和管理措施,加强对本行业中介执业人员的职业道德教育和业务培训,制定和推行本行业中介合同示范文本,建立健全行业自律机制,做好自律监督工作。

  第二十四条 有关行政主管部门应当通过媒体定期或者不定期向市场公布中介组织违法和不诚信等不良行为。凡是被公布有违法和不诚信等不良行为的中介组织和执业人员,各级人民政府及其有关部门、事业单位、国有企业及有关的政府投资项目3年内不得委托其从事中介业务。

  行业协会应当掌握本行业中介组织及执业人员的执业动态和执业情况,对诚实守信、依法经营表现突出的机构及人员可以给予表彰。

  第二十五条 工商行政管理部门和行政主管部门应当建立投诉举报制度,公民、法人和其他组织发现中介组织及其执业人员违法的,可以向相关部门投诉举报。

  公民、法人或者其他组织发现有关行政主管部门不履行监管职责或者违反本办法有关规定的,有权向监察机关投诉举报。

  第二十六条 监察机关应当加强对行政主管部门履行监管职责情况的监督检查,核查投诉举报的违法事实,依法追究有关单位和人员的责任。

  第二十七条 有关行政主管部门发现或者收到投诉举报违法中介活动,属于本部门管辖的,应当立即作出处理;不属本部门管辖的,应当在登记后及时移送有管辖权的部门处理。

  第四章 罚 则

  第二十八条 中介组织及执业人员违反本办法第十八条规定,法律、法规、规章有处罚规定的,从其规定;没有处罚规定的,由工商行政管理部门或有关行政主管部门责令限期改正或者责令停止违法行为;逾期不改正或者情节严重的,没收违法所得,并处以违法所得1倍至3倍罚款,但最高限额不得超过30000元;无违法所得的,处以5000元以上10000元以下罚款。

  第二十九条 中介组织及其执业人员违反本办法规定,拒不配合行政主管部门进行检查的,由有关行政主管部门予以警告,责令限期改正;逾期不改正或者藏匿、伪造、毁灭应当接受检查的相关资料的,对中介组织处5000元以上10000元以下罚款,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处3000元以上5000元以下罚款。

  第三十条 对有关行政管理部门的行政处罚决定和其他具体行政行为不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

  第三十一条 中介组织及其执业人员违反本办法规定,造成委托人或者他人合法权益损失的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第三十二条 有关行政主管部门及其工作人员在监督管理活动中,滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的,依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第五章 附 则

  第三十三条 本办法自2010年2月1日起施行。




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