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中国人民银行关于缴纳印花税几个问题的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-26 10:39:07  浏览:8530   来源:法律资料网
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中国人民银行关于缴纳印花税几个问题的通知

中国人民银行


中国人民银行关于缴纳印花税几个问题的通知
中国人民银行



中国人民银行各省、自治区、直辖市分行,计划单列城市分行:
根据国务院发布的《中华人民共和国印花税暂行条例》,中国人民银行所属各独立核算单位,从一九八八年十月一日起,均应按规定缴纳印花税。现将印花税有关文件转发你们,并就缴纳印花税有关问题通知如下:
一、各级行应在当地税务部门缴纳印花税。
二、各级行应根据应纳税凭证的性质,分别按比例税率或按件定额计算应纳税额,购买并一次贴足印花税票。一份凭证应纳税额超过五百元的,应向当地税务机关申请填写缴款书或者完税证,将其中一联粘贴在凭证上或者由税务机关在凭证上加注完税标记代替贴花。
三、人民银行的应纳税凭证,应按照国务院、财政部、国家税务总局的有关规定计算缴纳印花税,予以贴花。具体内容如下:
(一)营业帐簿按照国家税务总局(88)国税地字第028号文件规定贴花。装订成册的帐簿,按件定额贴花;自有资金(含固定资产及总行拨付给分行的信贷基金)按所载金额的比例贴花。
(二)人民银行对金融机构再贷款的合同,属于银行同业拆借合同,根据《中华人民共和国印花税暂行条例》的规定不需贴花;人民银行发放的专项贷款合同中,凡无息、贴息贷款的合同,按财政部(88)财税字第255号文件第十三条规定免予贴花,其他贷款合同应予贴花。
(三)其他应纳税凭证,应按规定贴花。
四、一九八八年各行缴纳的印花税,在“0369税金”科目下增设“印花税”帐户列支。从一九八九年起,“0369税金”科目所设帐户进行调整,撤销“城市维护建设税”、“教育费附加”、“房产税”、“车船使用税”、“印花税”帐户,在“营业税”帐户后增设“其他税金
及附加”帐户。各行按规定应缴纳的城市维护建设税、教育费附加、房产税、车船使用税、土地使用税、印花税等在本帐户列支。

附一 中华人民共和国印花税暂行条例
第一条 在中华人民共和国境内书立、领受本条例所列举凭证的单位和个人,都是印花税的纳税义务人(以下简称纳税人),应当按照本条例规定缴纳印花税。
第二条 下列凭证为应纳税凭证:
(一)购销、加工承揽、建设工程承包、财产租赁、货物运输、仓储保管、借款、财产保险、技术合同或者具有合同性质的凭证;
(二)产权转移书据;
(三)营业帐簿;
(四)权利、许可证照;
(五)经财政部确定征税的其他凭证。
第三条 纳税人根据应纳税凭证的性质,分别按比例税率或者按件定额计算应纳税额。具体税率、税额的确定,依照本条例所附《印花税税目税率表》执行。
应纳税额不足一角的,免纳印花税。
应纳税额在一角以上的,其税额尾数不满5分的不计,满5分的按一角计算缴纳。
第四条 下列凭证免纳印花税:
(一)已缴纳印花税的凭证的副本或者抄本;
(二)财产所有人将财产赠给政府、社会福利单位、学校所立的书据;
(三)经财政部批准免税的其他凭证。
第五条 印花税实行由纳税人根据规定自行计算应纳税额,购买并一次贴足印花税票(以下简称贴花)的缴纳办法。
为简化贴花手续,应纳税额较大或者贴花次数频繁的,纳税人可向税务机关提出申请,采取以缴款书代替贴花或者按期汇总缴纳的办法。
第六条 印花税票应当粘贴在应纳税凭证上,并由纳税人在每枚税票的骑缝处盖戳注销或者画销。
已贴用的印花税票不得重用。
第七条 应纳税凭证应当于书立或者领受时贴花。
第八条 同一凭证,由两方或者两方以上当事人签订并各执一份的,应当由各方就所执的一份各自全额贴花。
第九条 已贴花的凭证,修改后所载金额增加的,其增加部分应当补贴印花税票。
第十条 印花税由税务机关负责征收管理。
第十一条 印花税票由国家税务局监制。票面金额以人民币为单位。
第十二条 发放或者办理应纳税凭证的单位,负有监督纳税人依法纳税的义务。
第十三条 纳税人有下列行为之一的,由税务机关根据情节轻重,予以处罚:
(一)在应纳税凭证上未贴或者少贴印花税票的,税务机关除责令其补贴印花税票外,可处以应补贴印花税票金额20倍以下的罚款;
(二)违反本条例第六条第一款规定的,税务机关可处以未注销或者画销印花税票金额10倍以下的罚款;
(三)违反本条例第六条第二款规定的,税务机关可处以重用印花税票金额30倍以下的罚款。
伪造印花税票的,由税务机关提请司法机关依法追究刑事责任。
第十四条 印花税的征收管理,除本条例规定者外,依照《中华人民共和国税收征收管理暂行条例》的有关规定执行。
第十五条 本条例由财政部负责解释;施行细则由财政部制定。
第十六条 本条例自1988年10月1日起施行。

附件:印花税税目税率表

税目 范围 税率 纳税义务人 说明
1.购销合同 包括供应、预购、采购、购销结合及协作、调剂、补偿、易货等合
同 按购销金额万分之三贴花 立合同人
2.加工承揽合同 包括加工、定作、修缮、修理、印刷、广告、测绘、测试等
合同 按加工或承揽收入万分之五贴花立合同人
3.建设工程勘察设计合同 包括勘察、设计合同 按收取费用万分之五贴花
立合同人
4.建筑安装工程承包合同 包括建筑、安装工程承包合同 按承包金额万分之
三贴花 立合同人
5.财产租赁合同 包括租赁房屋、船舶、飞机、机动车辆、机械、器具、设备
等合同 按租赁金额千分之一贴花。税额不足1元的按1元贴花 立合同人
6.货物运输合同 包括民用航空、铁路运输、海上运输、内河运输、公路运输
和联运合同 按运输费用万分之五贴花立合同人单据作为合同使用的,按合同贴花
7.仓储保管合同 包括仓储、保管合同 按仓储保管费用千分之一贴花 立合
同人 仓单或栈单作为合同使用的,按合同贴花
8.借款合同 银行及其他金融组织和借款人(不包括银行同业拆借)所签订的
借款合同 按借款金额万分之零点五贴花 立合同人 单据作为合同使用的,按合同
贴花
9.财产保险合同 包括财产、责任、保证、信用等保险合同 按投保金额万分
之零点三贴花 立合同人 单据作为合同使用的,按合同贴花
10.技术合同 包括技术开发、转让、咨询、服务等合同按所载金额万分之三
贴花 立合同人
11.产权转移书据 包括财产所有权和版权、商标专用权、专利权、专有技术
使用权等转移书据 按所载金额万分之五贴花 立据人
12.营业帐簿 生产经营用帐册记载资金的帐簿,按固定资产原值与自有流动
资金总额万分之五贴花。其他帐簿按件贴花5元 立帐簿人
13.权利、许可证照 包括政府部门发给的房屋产权证、工商营业执照、商标
注册证、专利证、土地使用证 按件贴花5元 领受人

附二 中华人民共和国印花税暂行条例施行细则
第一条 本施行细则依据《中华人民共和国印花税暂行条例》(以下简称条例)第十五条的规定制定。
第二条 条例第一条所说的在中华人民共和国境内书立、领受本条例所列举凭证,是指在中国境内具有法律效力,受中国法律保护的凭证。
上述凭证无论在中国境内或者境外书立,均应依照条例规定贴花。
条例第一条所说的单位和个人,是指国内各类企业、事业、机关、团体、部队以及中外合资企业、合作企业、外资企业、外国公司企业和其他经济组织及其在华机构等单位和个人。
凡是缴纳工商统一税的中外合资企业、合作企业、外资企业、外国公司企业和其他经济组织,其缴纳的印花税,可以从所缴纳的工商统一税中如数抵扣。
第三条 条例第二条所说的建设工程承包合同,是指建设工程勘察设计合同和建筑安装工程承包合同。
建设工程承包合同包括总包合同、分包合同和转包合同。
第四条 条例第二条所说的合同,是指根据《中华人民共和国经济合同法》、《中华人民共和国涉外经济合同法》和其他有关合同法规订立的合同。
具有合同性质的凭证,是指具有合同效力的协议、契约、合约、单据、确认书及其他各种名称的凭证。
第五条 条例第二条所说的产权转移书据,是指单位和个人产权的买卖、继承、赠与、交换、分割等所立的书据。
第六条 条例第二条所说的营业帐簿,是指单位或者个人记载生产经营活动的财务会计核算帐簿。
第七条 税目税率表中的记载资金的帐簿,是指载有固定资产原值和自有流动资金的总分类帐簿,或者专门设置的记载固定资产原值和自有流动资金的帐簿。
其他帐簿,是指除上述帐簿以外的帐簿,包括日记帐簿和各明细分类帐簿。
第八条 记载资金的帐簿按固定资产原值和自有流动资金总额贴花后,以后年度资金总额比已贴花资金总额增加的,增加部分应按规定贴花。
第九条 税目税率表中自有流动资金的确定,按有关财务计制度的规定执行。
第十条 印花税只对税目税率表中列举的凭证和经财政部确定征税的其他凭证征税。
第十一条 条例第四条所说的已缴纳印花税的凭证的副本或者抄本免纳印花税,是指凭证的正式签署本已按规定缴纳了印花税,其副本或者抄本对外不发生权利义务关系,仅备存查的免贴印花。
以副本或者抄本视同正本使用的,应另贴印花。
第十二条 条例第四条所说的社会福利单位,是指抚养孤老伤残的社会福利单位。
第十三条 根据条例第四条第(三)款规定,对下列凭证免纳印花税:
(一)国家指定的收购部门与村民委员会、农民个人书立的农副产品收购合同;
(二)无息、贴息贷款合同;
(三)外国政府或者国际金融组织向我国政府及国家金融机构提供优惠贷款所书立的合同。
第十四条 条例第七条所说的书立或者领受时贴花,是指在合同的签订时、书据的立据时、帐簿的启用时和证照的领受时贴花。
如果合同在国外签订的,应在国内使用时贴花。
第十五条 条例第八条所说的当事人,是指对凭证有直接权利义务关系的单位和个人,不包括保人、证人、鉴定人。
税目税率表中的立合同人,是指合同的当事人。
当事人的代理人有代理纳税的义务。
第十六条 产权转移书据由立据人贴花,如未贴或者少贴印花,书据的持有人应负责补贴印花。所立书据以合同方式签订的,应由持有书据的各方分别按全额贴花。
第十七条 同一凭证,因载有两个或者两个以上经济事项而适用不同税目税率,如分别记载金额的,应分别计算应纳税额,相加后按合计税额贴花;如未分别记载金额的,按税率高的计税贴花。
第十八条 按金额比例贴花的应税凭证,未标明金额的,应按照凭证所载数量及国家牌价计算金额;没有国家牌价的,按市场价格计算金额,然后按规定税率计算应纳税额。
第十九条 应纳税凭证所载金额为外国货币的,纳税人应按照凭证书立当日的中华人民共和国国家外汇管理局公布的外汇牌价折合人民币,计算应纳税额。
第二十条 应纳税凭证粘贴印花税票后应即注销。纳税人有印章的,加盖印章注销;纳税人没有印章的,可用钢笔(圆珠笔)画几条横线注销。注销标记应与骑缝处相交。骑缝处是指粘贴的印花税票与凭证及印花税票之间的交接处。
第二十一条 一份凭证应纳税额超过五百元的,应向当地税务机关申请填写缴款书或者完税证,将其中一联粘贴在凭证上或者由税务机关在凭证上加注完税标记代替贴花。
第二十二条 同一种类应纳税凭证,需频繁贴花的,应向当地税务机关申请按期汇总缴纳印花税。
税务机关对核准汇总缴纳印花税的单位,应发给汇缴许可证。汇总缴纳的限期限额由当地税务机关确定,但最长期限不得超过一个月。
第二十三条 凡汇总缴纳印花税的凭证,应加注税务机关指定的汇缴戳记,编号并装订成册后,将已贴印花或者缴款书的一联粘附册后,盖章注销,保存备查。
第二十四条 凡多贴印花税票者,不得申请退税或者抵用。
第二十五条 纳税人对纳税凭证应妥善保存。凭证的保存期限,凡国家已有明确规定的,按规定办;其余凭证均应在履行完毕后保存一年。
第二十六条 纳税人对凭证不能确定是否应当纳税的,应及时携带凭证,到当地税务机关鉴别。
纳税人同税务机关对凭证的性质发生争议的,应检附该凭证报请上一级税务机关核定。
第二十七条 条例第十二条所说的发放或者办理应纳税凭证的单位,是指发放权力、许可证照的单位和办理凭证的鉴证、公证及其他有关事项的单位。
第二十八条 条例第十二条所说的负有监督纳税人依法纳税的义务,是指发放或者办理应纳税凭证的单位应对以下纳税事项监督:
(一)应纳税凭证是否已粘贴印花;
(二)粘贴的印花是否足额;
(三)粘贴的印花是否按规定注销。
对未完成以上纳税手续的,应督促纳税人当场贴花。
第二十九条 印花税票的票面金额以人民币为单位,分为壹角、贰角、伍角、壹元、贰元、伍元、拾元、伍拾元、壹佰元九种。
第三十条 印花税票为有价证券,各地税务机关应按照国家税务局制定的管理办法严格管理,具体管理办法另定。
第三十一条 印花税票可以委托单位或个人代售,并由税务机关付给代售金额5%的手续费。支付来源从实征印花税款中提取。
第三十二条 凡代售印花税票者,应先向当地税务机关提出代售申请,必要时须提供保证人。税务机关调查核准后,应与代售户签订代售合同,发给代售许可证。
第三十三条 代售户所售印花税票取得的税款,须专户存储,并按照规定的期限,向当地税务机关结报,或者填开专用缴款书直接向银行缴纳。不得逾期不缴或者挪作他用。
第三十四条 代售户领存的印花税票及所售印花税票的税款,如有损失,应负责赔偿。
第三十五条 代售户所领印花税票,除合同另有规定者外,不得转托他人代售或者转至其他地区销售。
第三十六条 对代售户代售印花税票的工作,税务机关应经常进行指导、检查和监督。代售户须详细提供领售印花税票的情况,不得拒绝。
第三十七条 印花税的检查,由税务机关执行。税务人员进行检查时,应当出示税务检查证。纳税人不得以任何借口加以拒绝。
第三十八条 税务人员查获违反条例规定的凭证,应按有关规定处理。如需将凭证带回的,应出具收据,交被检查人收执。
第三十九条 纳税人违反本细则第二十二条规定,超过税务机关核定的纳税期限,未缴或者少缴印花税款的,税务机关除令其限期补缴税款外,并从滞纳之日起,按日加收5‰的滞纳金。
第四十条 纳税人违反本细则第二十三条规定的,酌情处以五千元以下罚款;情节严重的,撤销其汇缴许可证。
第四十一条 纳税人违反本细则第二十五条规定的,酌情处以五千元以下罚款。
第四十二条 代售户违反本细则第三十三条、第三十五条、第三十六条规定的,视其情节轻重,给予警告处分或者取消其代售资格。
第四十三条 纳税人不按规定贴花,逃避纳税的,任何单位和个人都有权检举揭发,经税务机关查实处理后,可按规定奖励检举揭发人,并为其保密。
第四十四条 本细则由国家税务局负责解释。
第四十五条 本细则与条例同时施行。

附三 国家税务局关于对金融系统营业帐簿贴花问题的具体规定1988年12月12日 (88)国税地字第028号
各省、自治区、直辖市税务局,各计划单列市税务局,加发南京、成都市税务局,海洋石油税务管理局各分局:
根据《中华人民共和国印花税暂行条例》及其施行细则的规定,结合金融系统财务会计核算的实际情况,现对银行所用营业帐簿征收印花税的问题,具体规定如下:
一、关于营业帐簿与非营业帐簿划分的问题
凡银行用以反映资金存贷经营活动、记载经营资金增减变化、核算经营成果的帐簿,如各种日记帐、明细帐和总帐都属于营业帐簿,应按照规定征收印花税。银行根据业务管理需要设置的各种登记簿,如空白重要凭证登记簿、有价单证登记簿、现金收付登记簿等,其记载的内容与资金

活动无关,仅用于内部备查,属于非营业帐簿,均不贴花。
二、关于营业帐簿如何贴花的问题
依照印花税暂行条例的规定,银行的帐簿应在启用时贴花。对资金总帐,按固定资产原值与自有流动资金总额的万分之五计税贴花。以后每年更换新帐时,应按帐面结转资金总额比已贴花资金总额增加的部分计税贴花。对其他帐簿,按件定额贴花五元。
对银行使用的日常单页记载而按月、按季或按年装订成册的活页帐簿,如分户帐等,可在装订成册时,按册贴花五元。
为了支持城乡储蓄事业的发展,对银行、城乡信用社开展储蓄业务设置的储蓄分户卡帐,暂免贴印花,对其他帐簿应按照规定贴花。
三、关于使用计算机记帐如何贴花的问题
银行使用计算机记帐,按照电子计算机会计核算的帐务组织和帐簿设置要求,输入计算机的核算资料(包括综合、明细核资料),需要输出打印帐页、装订成册,具有帐簿的作用。对通过计算机输出打印帐页,装订帐册的,应按照规定贴花。
四、关于自有流动资金的确定
按照银行现行的资金供应和分配体制规定,下列资金属于银行自有流动资金,应按照规定缴纳印花税:
(一)各级财政拨付的信贷基金和每年按一定比例从利润中提留的信贷基金;
(二)实行股份制的金融组织,集资入股形成的信贷基金;
(三)用于经营外汇资金业务的外汇信贷基金。
五、关于纳税地点
根据银行系统的机构设置,银行所用营业帐簿的印花税,由各级独立核算的行、处在其所在地缴纳。对记载固定资产原值与自有流动资金的帐簿,由各级行、处按其帐面记载的自有资金数额计税贴花;对附属核算的处、所使用的其他帐簿,由独立核算的行、处负责贴花。

附四 国家税务局关于对借款合同贴花问题的具体规定1988年12月12日 (88)国税地字第030号
各省、自治区、直辖市税务局,各计划单列市税务局,加发南京、成都市税务局,海洋石油税务管理局各分局:
根据《中华人民共和国印花税暂行条例》及其施行细则的规定,现将借款合同贴花的有关问题规定如下:
一、关于以填开借据方式取得银行借款的借据贴花问题。目前,各地银行办理信贷业务的手续不够统一,有的只签订合同,有的只填开借据,也有的既签订合同又填开借据。为此规定:凡一项信贷业务既签订借款合同又一次或分次填开借据的,只就借款合同按所载借款金额计税贴花;

凡只填开借据并作为合同使用的,应按照借据所载借款金额计税,在借据上贴花。
二、关于对流动资金周转性借款合同的贴花问题。借贷双方签订的流动资金周转性借款合同,一般按年(期)签订,规定最高限额,借款人在规定的期限和最高限额内随借随还。为此,在签订流动资金周转借款合同时,应按合同规定的最高借款限额计税贴花。以后,只要在限额内随借
随还,不再签新合同的,就不另贴印花。
三、关于对抵押贷款合同的贴花税问题。借款方以财产作抵押,与贷款方签订的抵押借款合同,属于资金信贷业务,借贷双方应按“借款合同”计税贴花。因借款方无力偿还借款而将抵押财产转移给贷款方,应就双方书立的产权转移书据,按“产权转移书据”计税贴花。
四、关于对融资租赁合同的贴花问题。银行及其金融机构经营的融资租赁业务,是一种以融物方式达到融资目的的业务,实际上是分期偿还的固定资金借款。因此,对融资租赁合同,可据合同所载的租金总额暂按“借款合同”计税贴花。
五、关于借款合同中既有应税金额又有免税金额的计税贴花问题。有些借款合同,借款总额中既有应免税的金额,也有应纳税的金额。对这类“混合”借款合同,凡合同中能划分免税金额与应税金额的,只就应税金额计税贴花;不能划分清楚的,应按借款总金额计税贴花。
六、关于对借款方与银团“多头”签订借款合同的贴花问题。在有的信贷业务中,贷方是由若干银行组成的银团,银团各方均承担一定的贷款数额,借款合同由借款方与银团各方共同书立,各执一份合同正本。对这类借款合同,借款方与贷款银团各方应分别在所执合同正本上按各自的
借贷金额计税贴花。
七、关于对基建借款中,先签订分合同,后签订总合同的贴花问题。有些基本建设贷款,先按年度用款计划分年签订借款分合同,在最后一年按总概算签订借款总合同,总合同的借款金额中包括各分合同的借款金额。对这类基建借款合同,应按分合同分别贴花,最后签订的总合同,只
就借款总额扣除分合同借款金额后的余额计税贴花。



1988年12月31日
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武汉理工大学 文法学院99级优秀毕业论文


经济法的社会本位性

作者:鄢波


内容摘要:法律本位是指法的基本理念、基本目的或基本作用。.经济法的法律本位是以社会为基础的,具有社会本位性。本文从经济法的经济基础、思想基础和法律基础三个方面论述了经济法产生的历史前提,以证明经济法的是在经济、思想、法律社会化的过程中产生的,必然以社会为中心;同时通过阐述社会法的产生过程以及经济法的社会法法域性质说明经济法作为社会法中的一员始终立足于社会,在社会公共领域起着不可替代的作用;经济法将社会公共利益作为其法益目标,并以社会公平为社会公共利益的核心,合理分配社会资源,维护经济、社会的可持续发展,由此更表明了经济法的社会本位性。

关键词:社会化 社会法 社会公共利益



所谓法律本位乃指法的基本观念,或基本目的,或基本作用(依王伯倚先生之说)。经济法的社会本位性是指经济法立足于社会整体 ,以维护社会公共利益为基本目标,具有社会法的性质。经济法是在私法社会化和公法社会化的过程中形成的,其经济基础、思想理论基础、法律基础都产生了社会化倾向,经济法的产生正是满足了社会化的需求,使其自出生起就带有社会法的气息。经济法属于社会法中的一员,与民法、行政法区别开来,各尽其责,更加证明其社会本位性。经济法所维护的社会公共利益从其内涵、核心以及目的也表现了经济法这一与生俱来的性质。
一. 经济法产生的历史前提
(一)经济法的经济基础
经济的发展对经济法的形成起到了至关重要的作用。西方资本主义国家经济思想和政策的演变与社会主义国家经济思想和体制的变革有的截然不同的历程,但是都为各自经济法理论形成奠定了经济基础。
亚当·斯密的自由放任主义理论在自由资本主义时期影响了整整几个时代的思想家和政治家,他们相信经济的自我调节机能,相信市场这只“看不见的手”会自觉地指明前进的方向,而国家只需充当“守夜人”的角色,管的越少越好。一时之间,经济的自由放任、政府的不加干预成为了管理经济最成功的经验。然而19世纪末20世纪初席卷整个资本主义世界的经济危机打破了亚当·斯密为人们所设想的最为理想的经济模式。经济危机是人们认识到由于在市场机制作用下,市场经济主体具有天然趋利性和盲目性,因而也产生了单纯市场主体本身难以克服的缺陷。凯恩斯在其著作《就业、利息和货币通论》中对传统经济理论和政策进行了全面的反思与批判,提出了一个以政府干预为中心,以医治资本主义经济危机为目标的完整的宏观经济理论和经济政策体系。凯恩斯主张扩大政府职能,以各种经济政策来干预消费倾向和投资,从而刺激生产,他还主张国家通过税收等政策来改变资本主义收入分配不公的状况。由于凯恩斯的宏观经济学理论中对政府干预的过分依赖,缺少对资本主义制度本质的剖析,使其完成了“反危机”任务后对新出现的经济滞胀现象显得力不从心。这时,众多新的经济学派开始对凯恩斯的理念进行了批判。供应学派认为20世纪70年代资本主义经济的主要问题是滞胀,政府对社会经济生活的干预是必要的,但干预范围有限,应实行“小政府”下的“无为而治”。社会市场经济学派认为自由、竞争和限制政府干预是社会市场经济的三个核心,而社会市场经济是将自由与秩序有机结合之后形成的在绝对自由与极权之间的一条健全的中间道路。公共选择派更是一针见血的指出凯恩斯所设想的政府是由一群精英人物所构成的理想政府,在现实生活中只要是人就会有局限,因此这种理想政府是不存在的。他们认为市场调节的社会效率高于官僚主义的干涉方式,市场比政府更靠得住。从上面的争论可知,无论是何种学派都表明了同一种观点:“[y1]自由放任主义和政府干预主义已经不再是人们的两极思维方式了,而是能有机地、科学地把自由放任和政府干预主义结合起来成为人们的辨证思维方式。他们并不是完全绝对地选择此而摒弃彼,而是将它们融会贯通,结成一体。”①
西方资本主义国家经济思想和政策地演变向我们展示了无论是市场机制还是政府干预都是经济发展之必需,经济法的理念尤其注意协调好两者的关系,让其各显其长的同时互相弥补,忽略任何一方都会导致经济的停滞甚至衰退。
社会主义国家的经济理论的发展受历史原因的影响起步较晚,有没有现成的经验可以遵循,只能从马克思主义的经典著作中寻找理论借鉴。马克思主义理论否定商品经济的存在,推崇计划经济,强调政府主治。新中国成立初期,我国采用公有制,实行计划经济,并以为是走社会主义道路的特征所在,然而,这种不顾社会生产力发展的客观事实对马克思主义的生搬硬套,人为的割裂了劳动与收获的自然联系,打击了人们的主动性、积极性和创造性,造成效率低下,浪费严重。同时人们把计划机制与市场机制对立起来,认为只有计划经济才是社会主义,并以此作为社会主义优越性的表现。可是事实上经济的停滞不前却给了人们最大的讽刺,在今天看来,在社会主义社会化大生产中,存在着多种经济成分,多元经济机制,要对如此纷繁复杂的社会化大生产进行详细具体地计划几乎是不可能的,以前计划经济的失败的确存在一些技术问题,但这不是本质问题。根本症结在于我们对计划的盲从的同时采取了对市场机制的全盘否定的态度,使得全国上下执行计划成了例行公事,任何人不得有任何反对计划的思想和行为。可是集体有计划地失误比个人无意识地失误造成地损害要大得多,这种不根据需要去制定同时又不按照需求去指导生产的计划并不能够符合人民的利益,更可悲的是计划体制造成的“[y2]权力高度集中和垄断化”、经济生活中“民主原则的抛弃”、“党和国家的独特的官僚化给以后的社会发展带来了灾难性的影响”②。这时,部分有识之士认识到计划的缺陷,市场的优点,更重要的是明确了计划与市场不是社会主义与资本主义的本质区别。无论是何种经济体制,即使是完全社会主义化的生产来说,市场调节也是必不可少。我国的经济体制改革正是围绕着计划机制与市场机制是如何结合而展开的。先后提出了国家模拟市场、计划与市场板块结合、计划与市场相互渗透等不同的宏观管理模式。中共十四大在总结几十年的改革经验后提出了建立社会主义市场经济体系。这种新的经济体制“[y3]就是要使市场在社会主义国家宏观调控下对资源配置起基础性作用,使经济活动遵循价值规律的要求,适应供求关系的变化;通过价格杠杆和竞争机制的功能,把资源配置到效益较好的环节中去。并给企业以压力和动力,实现优胜劣汰;运用到市场对各种经济信号反应比较灵敏的优点,促进生产和需要的及时协调。同时也要看到市场有其自身的弱点和消极方面,必须加强和改善国家对经济的宏观调控”③可见,市场机制的主导性得到了充分的肯定,同时也没有否定计划的参与。这种新的经济体制把改革前的国家干预与市场调节的颠倒关系端正过来,是人们的思维方式回到正确的轨道上,即在市场机制中如何发挥计划机制的作用,并保持最合理的限度。
西方资本主义国家的经济思想和经济政策的演变呈现出从两极思维到辨证思维的规律,社会主义国家的经济思想和经济体系则是表现为从政府主治到市场主治的趋势,可见“[y4]市场调节与国家干预的关系问题是任何社会经济关系的基本问题。”④由于市场调节与国家干预各自都有自身不可避免的弊病,对任何一种机制的极度偏好都会导致经济发展的失败。由于传统的行政法对经济关系的管理一般采取的是强制手段,同时,因其国家利益本位性的驱使在调整经济关系是不能很好的兼顾社会公共利益,有时甚至是社会公共利益的反动,行政法无法担此大任。“[y5]而以维护社会公共利益为己任的经济法,可以超越狭隘私人利益和政府利益,通过在市场失灵领域采取政府干预的手段,在政府失灵的领域采取市场化的手段相互弥补其缺乏,通过维护市场主体的合法利益,限制政府的权利等方式来达到逐渐减少并最终克服市场失灵和政府失灵,进而使资源配置最优。”⑤
(二)经济法的思想基础
经济基础决定上层建筑,随着经济的发展,人们的思想也经历了各个不同的阶段。19世纪的社会思潮是一种契约的伦理,具有功利主义的倾向,即每个人都是平等的人,个人有理性与能力去判断何种行为对自己有利,何种行为会带来损害,并能根据自己的所得来衡量自己的所失。“个人的原则是要尽可能地推进他自己的福利,满足他自己的欲望体系,同样,社会的原则也是要尽可能地推进群体地福利,最大程度地实现包括它地所有成员地欲望的总的欲望体系。正像一个人是根据现在和未来的损失来衡量现在和未来的利益,一个社会也可以如此在不同的个人之间衡量满足。[y6]”⑥这种功利主义思想武断的将个人所需的满足推而广之认为社会所需是简单的个人所需之总和,它将一切需求数字化,包括自由与正义,它只看到了个人的抽象平等,无视个体之间的差异,它为了追求利益数字式的最大化,不惜牺牲少数人的幸福。从而忽略了个人所需的满足的总和在整体上进行的再分配。
经济集中和垄断在这种近乎功利主义的契约伦理的思想支配下产生了。20世纪初垄断这种始源于自由竞争,从而抑制自由竞争的现象严重阻碍了社会的健康发展。“[y7]垄断作为非法的结果却有合法的基础,这是一种悖论,自由的悖论,自由反对自由;垄断实质上是少数人奴役多数人,强者奴役弱者,资本(物)支配人。少数强者的资本自由严重地抑制了多数人的基本自由,这是否正义?就向人们提出了一个严肃的令人沉思的问题:在这种时代背景下,怎样才能实现人的自由,一切人的自由?是继续自由放任还是诉诸社会正义,这已经成为20世纪的重大课题。”⑦契约伦理遭受到了前所未有的挑战,一些学者对其宣扬的平等自由产生了质疑,罗尔斯就是其中一个。他站在被功利主义者忽视的弱势群体一方提出了公平正义。在他的正义原则中包括两个方面,即平等原则与差别原则。平等原则是指“[y8]每一个人都有平等的权利去拥有可以与别人的类似自由权并存的最广泛的基本自由权”⑧这点是得到其他学者广泛认同的,且是第一位的原则。而差别原则即“[y9]对社会和经济不平等的安排应能使这种不平等不但可以合理的指望符合每一个人的利益,而且与向所有人开放的地位和职务联系在一起。”⑨这种差别原则旨在“[y10]最大限度地提高地位最不利人的期望”⑩是一种基于对弱者的扶持与帮助的原则。罗尔斯的正义原则正是在资本主义迅速发展壮大时期提出来的,是对资本主义价值观的反思,他所追求的正义是实质正义,是揭开了契约自由的形式平等面纱,是对内容与结果平等的一种要求。然而罗尔斯的正义原则准确的说是第二原则——差别原则却引起了其他学者的非议。由于差别原则所提出来的平等是一种带有强制色彩的平等,这种功能必然由国家来承担,这样做的结果必然要求扩大国家的权力和职能,而著名学者罗伯特·诺齐克所主张的“小国家”即一种仅限于防止暴力、偷窃、欺骗和强制履行契约等较有限功能的国家。他认为“[y11]国家不能用强制手段来禁止人们从事推进他们自己利益和自我保护的活动。”显然按他的理论垄断这种基于自由竞争的产物是不应被禁止的,因为它没有使用非法的手段而只是追求个人利益的最大化而已。然而诺齐克却没有认识到垄断在追求利益的过程中正是利用其他人对资源的缺乏而使其为自己服务,这种行为本身就违背了他自己的“[y12]必须更严肃认真的思考不同个人的存在,他们决非别人的手段资源”的观点。另外,诺齐克还认为“差别原则”倡导的分配正义容易滋生腐败,使某些人以“分配正义”为掩护而做出不正义的事情,而市场配置,直接自由的交换才能使得每个人没有占他人便宜的机会。诺齐克针对“差别原则”提出了“权利理论”要求权利持有是正义的,国家职能会持有中的不正义进行矫正,这本来是极好的出发点,然而诺齐克却狭隘的将这种矫正限制于暴力、偷窃、欺骗和强制履行契约等方面,使得他的理论走向了另一极端。相较于以上两个理论,艾德勒德理论则带有辨证的色彩。在他看来无论是平等最大化或是自由最大化都是不可取的,虽然两者都是正确的,但必须有节制,“[y13]同时还要认识到,只有在正义的支配下,两者才能和谐的扩展到最大限度。”
20世纪中后期的“社会正义”站在各种思潮的潮头,它既关心个人更关心整体,尤其是社会上的弱势群体,不仅形式上保持正义,实质上更要正义,它不排斥自由,也不否定平等,既肯定了市场竞争的重要性,也强调了国家干预的必要性。人们的思想经历了从契约伦理到社会正义的变化之后,对法律所应担负的任务也提出了更高的要求。
垄断出现以前,民法中的三大原则——无限制的契约自由原则、私有财产神圣不可侵犯原则、过错责任原则在经济领域占据绝对主导作用,人们认为按照这样的标准去裁判的结果应该是公平的。因为民法的经济思想基础认为“[y14]经济机制的自我机能可以使经济恢复正常运行状态,外部干预只能破坏经济机制的充分作用,不利于经济的运行,要实现经济的理想状态,就必须实行自由放任。”这种经济思想源于早期简单商品经济结构,所以民法的公平理念强调机会公平,即在对资源、社会合作利益及负担进行分配的时候,所有的主体机会均等。民法强调在法律上要按照统一的无差别原则对待一切经济主体。“[y15]民法对公平价值的评价所取的参照系总是个别化的,他通过具体分配过程中对社会公平进行维护,而无法将泛化的非特定的不平等的评价纳入自己的评价体系。本质上民法公平是一种个人公平。”民法的公平理念在垄断资本主义出现以前的时期内对促进经济的发展,维护有序的经济秩序起到了积极有效的作用。
而垄断出现后,基于人道主义和社会福祉的观念,人们的价值取向不仅仅停留在形式上的机会公平,也注意到了结果公平的重要性。由于现实生活中,个人的能力与财产都有着不可忽略的差别,在生产力发展到很高的水平后,经济结构已不再像以前那样简单,经济关系更加复杂,如果继续按照原有的公平理念对待一切个体,这些已存的个体差异必然影响着个体经济活动的公平性。从而使得这种差距越拉越大,整体上来看是在创造更多的不公平。“经[y16]济法认为某经济行为即使不造成特定的损害后果,却对整体社会经济存在一种泛化伤害时,该行为就是不公平的。”只有首先认识到了不公平的存在方式,才有可能采取措施去维护公平。经济法正是站在维护社会公平的角度以个别经济活动与社会总体经济法的对比效果为参照系来评价公平的实现,是以给经济主体以“相对特权”为基础,追求结果大体公平,可以说是以不平等求公平,立足于个体不平等求整体平等。
可见经济法的思想基础的变化以垄断的出现为界,经历了从维护契约伦理道维护社会正义,从维护个体公平道维护整体公平的变革,从社会整体的角度弥补了民法的不足,站在维护人道主义和社会福祉的高度对正义与公平的概念进行了全新的诠释。经济法的思想基础是以民法的思想基础为起点逐渐形成的迥异于民法的一套思维体系,使得经济法的思想带有一定的民法色彩,但本质上是对民法的思想进行反思后形成的以社会为其本位的一种新的理念。
(三)经济法的法律基础
由上可知,人类社会的经济思想和政策经历了从自由放任到需要政府干预再到限制政府干预的变更,人类社会的时代精神经历了契约伦理到社会正义的变革,与此相应,法律也出现了社会化的需求和趋势。
在私法领域主要有以下五个方面的表现。第一,从主体抽象平等发展出主体具体平等。私法要求的主体平等是指主体之间无差别的独立、自由、平等。这种无视差别的平等是人为的否弃了具体不平等后的主观平等。如今在现实生活中,人们的自然状况、能力、财产等都是不平等的,私法在抽象掉这些不平等因素之上去设定的平等本身就是一种虚假平等。这时人们注意到若是根据优胜劣汰的自然法则任其发展,将有部分主体的利益永远得不到维护,特别是当一些主体进行经济合作成为更有优势的主体时,其力量甚至会威胁到整个社会。对待主体的平等观开始具体化,即针对差别区别对待。然而,在私法领域,主体抽象平等是仍是普遍的,具体平等也是个别的,只有在特殊情况下才会考虑主体的具体条件,抽象平等依然是私法最基本的原则。第二,从绝对所有权发展出相对所有权。近代私法中的财产权被认为是一种自然权利,神圣不可侵犯。这种绝对的财产权在当时反映了人的进取精神,迎合了经济发展的需求。然而对财产的绝对所有权在这样一个资源有限的世界里必然导致贫富不均,两极分化。20世纪中叶,许多国家开始倾向于禁止权利滥用原则,并将此原则用于环保、交通等领域内对财产权的限制。“[y17]到了20世纪后半叶,法律上发生了一种财产概念的社会变化,在‘[y18]不损害他人所有权的前提下使用你的财产’的范围内,所有者享有最广泛的使用和处分财产的权利。”第三,从契约自由发展出契约正义。社会发展经历了以“从身份到契约”的过程后,契约成了人们实现自由的最主要表现。契约自由促进了社会的发展,人们在社会生活中的各种行为都与契约紧密联系,并使之成为无论是国家或者使法律都不应加以任何干预的权利。可当人们正在享受着契约自由带来的各种甜美滋味时,形成这种权利的基础——缔约人的完全平等正在逐渐消失。到了20世纪初,主体差异越来越明显,人们不得不承认“[y19]对那些为了换取不足以维持生计的报酬而出卖血汗的人谈契约自由,完全是一种尖刻的讽刺。”这时的契约自由是强者的自由,弱者的不自由。社会不幸者的人权维护开始备受关注,契约自由发展出了契约正义。当然就私法而言强制要求契约正义的领域毕竟是少的、有限的,在市场社会,契约自由依旧占有不可动摇的支配地位。第四,从过错责任发展出严格责任。过错责任在私法中占有举足轻重的作用。从19世纪到20世纪初这种归责原则一直作为法官判案归责的依据。严格责任的认识是经过了一系列惨痛的教训得来,如产业工人的工伤事故无人负责、侵权致害受害人举证困难等。人们呼吁新的归责原则的出现以弥补过错责任的不公正。到了20世纪中叶,无过错责任原则基本确立和形成。但这是对过错责任原则的修正和补充而不是代替。私法是维护私人利益的法,民事责任也是补偿性质的,一旦失去对私人利益的平衡“实际上是对民法精神的背叛。”第五,从个人本位发展出社会本位。私法一向以个人为本位,它保证个人独立、赋予个人自由,保护私人财产。但这种个人本位一旦发展到极致便成为了利己主义,为了个人利益不惜牺牲他人利益、社会利益,这无疑是个人的自相残杀,自我毁灭,对于弱者只有死路一条。当这种进化论式的思维在文明社会极度膨胀的时候就应该有法律来保护弱者拥有基本的生存空间。法律应保证所有人成为人,并尊敬他人为人,对社会公共利益进行维护,即社会本位。虽然社会本位的出现给个人带来了一定的冲击,但是并不能动摇个人本位在私法中的绝对主导地位,个人本位是私法形成的基础是私法的法律精神所在。
综上,私法虽然表现出了社会化的趋势,然而其本身并没有发生彻头彻尾的变化。
在公法领域,法律的社会化主要表现在行政法方面。无论是西方资本主义国家还是社会主义国家,行政权力的不断扩大所带来的弊端都是不可避免的。它表现在:第一,在抑制大企业的经济霸权方面,行政干预越来越多,行政机构的广泛设立甚至代替了企业成为社会重心时,它凭借自身的特殊地位比原本要抑制的大企业、公司拥有更多的权力,人们原先对那些一时叱咤风云的大企业、大公司的畏惧感便转移到了行政机构身上,似乎刚从大企业手中要回的权利又落入政府之手。第二,行政机构的广泛设立随之而来的则是行政福利的不断增加,这必然与其所要维护的社会福利相矛盾,从而导致行政机构越多,社会福利越少的现象。人们发现不该得到福利的人福利越来越多,该得到福利的人得到的却越来越少。第三,由于政府干预经济的成本远远超过市场调节,政府机构、人员的扩充,职能的扩大到时浪费严重。这种浪费的存在不仅仅是由于政府干预的存在,还因为行政人员本身。“[y20]浪费发生在雇员的懒散之中,他们干活慢吞吞,甚至几乎什么呢也不做。浪费也存在于努力工作的雇员身上,他们干着本来就不值得花力气干的工作,执行着本身就不该制定的规章制度,填写着本来就不用印制的表格。”第四,行政官员虽然肩负着维护公共利益的任务,然而其经济人的自然特性驱使其追求自身利益的最大化,“[y21]为了实现其最大化利益,在进行立法时,公共利益可以被忽视,而自己的收费权和处罚权则不能忽视,部门立法则成为争权夺权的工具,甚至还会出现‘贿赂立法’的情形。”
上述行政干预的种种弊端暴露了行政机构本身就有的矛盾,在经济领域原有的行政手段很难克服,人们对行政干预的期望得不到实现时,新的理念又在人们脑中形成,人们要求行政简政裁冗,下放、减少、限制行政权力,要求行政干预市场化,形成一种“小政府,大社会”的局面。行政社会化的趋势逐渐明显,与此相应,行政法的社会化也大有表现。
首先,行政指导方式发生了改变,由传统的对社会事务使用行政命令服从的方式发展为采用协商指导的办法来完成。行政命令服从方式不仅成本高而且效益差。由于行政主体处于经济活动之外,也许时能以“旁观者清”的角度来把握经济运转情况,然而正因为其身处高处也使其必然难以深入基层,知悉详情。当其费劲苦心设计出的指导方案要求运行时,有时不但不能赢得行政相对人的欢迎,反而得到的是怨声载道。而“[y22]从行政命令服从发展出行政协商指导,要求行政主体不要自以为是而要倾听相对人的合理意见;行政主体不要专横霸道而要谨虚节制,要少指令多指导,少压服多劝导;要有所不为,让相对人广泛参与、有所作为;不要盛气凌人而要平等协商,不要一意孤行而要协调合作。”其次,从行政统治发展出行政合同。传统的行政法一般是通过行政主体行使许可权、禁止权等方式来实施,行政主体单方面意思表示便决定了行政活动的全部内容,这样不平等的关系没有更好的促进行政活动的完成。在市场社会中,契约是主流,当行政干预介入这个社会后,并与契约逐步结合时,它的效力才能发挥到最大。合同弘扬平等、自由、互惠互利。行政合同的订立能够激发行政相对人以主人翁姿态积极实施合同内容,这样不仅提高了行政干预的质量,也起到了保障私人权利的作用。
无论是行政的社会化,还是行政法的社会化,都并不是意味着行政法发生了天翻地覆的变革,只能说明行政法吸收了部分社会化的因素,行政指导虽然带有协商色彩,却仍旧是对行政相对人的一种约束,而行政合同虽然体现了平等,但其实施前提仍旧是不与行政法相抵触,受到一定范围的局限。因此,这种完全适应社会化大趋势的法律必须由另一种法律来代替。
经济法便是在私法社会化和公法社会化的基础之上产生的。它能够完全的体现社会化的各种要求,并使之纯粹、极致。经济法重视经济主体之间的差异,要求具体平等,通过对经济主体的部分财产进行再分配以实现经济领域的社会公平,提倡社会正义,采取“强制性”与“任意性”相结合的手段来维护社会公共利益,这一切都表明经济法的社会本位性。
二. 经济法的法域性质
(一)传统的公法-私法二元法律结构
大陆法系国家关于公法与私法的划分肇始于罗马法。古罗马法学家乌尔比安对公私法的分类是这样描述的:“[y23]有关罗马国家的法为公法,有关私人的法是私法。”然而他所指的公法主要包括宗教法规、僧侣法规和裁判官法,私法的研究则要相对丰富许多。到了17、18世纪,法国革命的兴起,推动了大陆法系国家公法内容的变革,公法包括了宪法、行政法、刑法。公、私法的区分也有了新的意义。它们的区别主要在于“[y24]第一,私法具有所谓的自主性,即所谓私法的自治,是以意思的自由、合同的自由及经营的自由为核心。第二,私法理念往往支配公法性组织和制度,是公法从属于私法,即在警察国家中‘建立在法之上的国家’,往往作为财产权利主体接受私法的适应,在司法裁判的支配下,国家是作为服从于法的,受法支配的国家。”因此,近代法体系的公、私法的划分是对罗马法的新的发展,并且在19世纪以法、德为代表的法典编纂和法制改革中得到了广泛的应用,对普通法系国家而言,这种划分所带的影响也是显而易见的,虽然英国向来否认公法与私法的划分,但也有向培根这样的名人志士站出来主张这种划分。在美国更有著名法学家伯纳德·施瓦茨以公法和私法德发展分别论述美国的法律发展史。
作为社会主义国家,由于受到苏联的影响,在很长一段时间内,我国理论界对社会主义条件下划分公法、私法的问题大都持否定的态度,或者采取回避的方法,如史尚宽先生就认为:“[y25]在社会主义社会,私法几乎全部溶解于公法之中。”探其究竟则要追溯到列宁在“十月革命”后制定苏俄民法典史阐述的“[y26]目前正在制定新的民法。……我们不承认任何私法,在我我们看来,经济领域中的一切都属于公法范围,而不是什么私人的东西。”前苏联科学院国家于法研究所所长维克多· M·特西契西茨等认为,“[y27]列宁的话被这样解释:在社会主义国家中不仅没有私法,也没有传统意义的公法。在以生产资料公有制为基础的社会条件下,不存在私人利益于公共利益的对抗,社会主义法取消公、私法的划分,不是应为公法取代了私法,而是因为这种划分失去了存在的基础。”由上可知,正是因为社会主义是建立在公有制之上,既然不存在私有制更不必谈公、私法的划分。然而这种逻辑前提是否能成立呢?我国实行改革开放以来,人们解放思想,对实际经济生活进行实事求是的探讨之后,终于在十四大确立了建立社会主义市场经济体制的目标。公有制已经不是惟一的经济制度,我们不仅接纳了私有制,并且倡导其在健康有序的环境中发展。因此,我国应当对公私法的划分予以借鉴。首先,从大陆法系和普通法系的历史发展进程来看,公、私法的划分是普遍适用的,它存在某种共通的,中立的价值内涵。即使是不同社会制度的社会主义国家也不应简单的以法的体系的本质和特点或法的阶级性作为排斥这种划分的理由。其次,在市场经济条件下,公法、私法的差异是客观存在的。不同性质的社会经济关系需要不同性质的实体法予以调整。处理经济关系的实体法不同,也影响到相关的程序法。对它们作出适当的区分也是必然的。第三,我国的法律体系与大陆法系较为相近,具备对法律进行公、私法划分的基础,而且对这种大陆法系最重要和最有价值的法律传统的借鉴,可以对我国社会主义市场经济体制下的财产制度不断加以完善,推动我国法学研究的发展。
在社会主义市场经济条件下划分公法、私法也有着十分重要的意义。私法的实质是保障合法权利,公法则是正确运用权力。两者是个人本位法与国家本位法的关系。公法对政府的职能和行为予以规范,私法对企业(公司)的组织和行为进行规范,各行其是,各尽其责,才能保证法治的完善。正如某些学者所说“[y28]建立社会主义市场经济法律制度,要求以承认公法与私法的区分并正确划分公法与私法为前提。”
(二)私法—社会法-公法三元法律结构
社会化是社会发展的必然趋势,虽然公法和私法在发展过程中迎合了社会化的某些需要,但由于其本质属性和固有功能并不能完全社会化,因而无法充分满足社会化的要求,在这种情况下,一系列以社会为立足点,充分全面满足社会化要求的法律出现了,它们主要涉及社会公共领域,“[y29]这些领域的问题都不是私人所能,所愿意解决的,而必须由作为整个社会总代表的政府来解决。在这些领域起作用的并不完全实市场自由放任法则,而还要贯彻政府干预。”一些学者将这部分社会立法称之为社会法。
社会法的出现打破了原有的二元法律结构,向人们展示了一个新的思维空间。社会法与公法、私法并驾齐驱形成了“私法-社会法-公法”的法律三元结构论。而法律结构是在社会结构基础上构筑而成的。传统的“市民社会-政治国家”的二元社会结构无法解释现代社会出现的新问题。法人运动的蓬勃发展,使法人地位不断上升,甚至有与政府分庭抗礼的局面。同时,非政府组织在经济领域中所发挥的调控与干预作用连政府都不得不自叹不如。部分学者基于以上诸多问题提出了“市民社会-团体社会-政治国家”的三元社会结构论,认为“[y30]1.人不仅仅是自利的‘经济人’,即‘市民’,而且,不仅仅参与政治生活,成为‘公民’,更重要的是:在现代社会,人为了满足其需求,实现其尊严,参与团体,缔结团体契约,成为‘社会人’,即团体之一成员。2.所谓的团体社会,源自人们的二次‘社会契约’——按洛克等古典自然法学家的社会契约论,国家(政府)的组成,在于人们相互缔结契约,让渡部分权利之结果,这也是‘市民社会-政治国家’的‘社会契约’基础。” “人们由于对第一次社会契约的不满,这种不满自然是产生了种种无法解决的社会问题,因此,产生了二次‘社会契约’的缔结——将原先让渡给政府(国家)的一部分权力,让渡给社团;将原先所保留在个人(市民)手中的一部分权利让渡给社团。这种让渡是一种动态的平衡。”并且是团体社会产生的“动态的社会契约”的基础。与此相对应的便是“私法-社会法-公法”的法律三元结构论。
有的学者认为法律三元结构论的前提是将公法和私法完全区别开并把“社会”作为新的法律的支撑,“[y31]这种把私法和公法区别绝对化的思想方法”是不可取的。笔者认为,社会法在形成过程中对私法和公法都产生了一定的影响,即私法社会化和公法社会化。区别公法与私法是为了更好的认识其与社会法在本质属性和固有功能上的差别,而绝不是否定公法与私法之间出现的某些共通性的特点。私法社会化和公法社会化也正是其各自向对立面转化的一种趋势的表现,更体现了现代私法与公法在某些方面的一致性而不是完全对立性,因此,以承认私法与公法的本质性区别为前提的三元法律结构论并不否定私法与公法,市民社会与国家存在一定的相通性,也不是把私法和公法区别绝对化。
(三)经济法是社会法法域下的一个法部门
经济法正是在私法社会化和公法社会化的趋势下形成的,是能充分满足社会化需求的法,在“私法-社会法-公法”的法律三元结构中是属于社会法范畴的。
第一, 从主体上看。经济法主体既不是纯粹的私人,也不是纯粹的行政机构,而是既要克服由于存在信息不充足、自然垄断、垄断、外部效应等“市场失灵”现象,又要防止政治国家一味介入市民社会导致的“寻租”等“政府失灵”现象的社会团体。在团体社会中,各社团立足于社会整体利益,对经济从宏观把握,防止两极分化,对国家既不俯首称臣也不骄横跋扈,而是起到一种监督提醒的作用。经济法将“民商法”下的“市民”还原为“消费者”、“中小投资者”;将抽象的“商人”还原为“中小企业”、“大企业”,按它们不同的社会角色,设置不同的权利与义务。

关于上市公司非流通股份类别变更有关问题的通知

中国证券监督管理委员会


关于上市公司非流通股份类别变更有关问题的通知

2000年8月16日  证监市场字[2000]14号


上海、深圳证券交易所:

  为规范上市公司股份类别变更涉及的有关证券登记业务,配合证券市各项改革措施的实施,现将上市公司非流通股份中涉及国有股权转让后变更登记的有关问题通知如下:

  上市公司国有股权转让行为发生在国有法人之间的,转让后的股份类别仍然登记为国有股权;发生以下情形之一的转让行为,受让方为非国有法人(包括非国有控股企业)或其他投资者的,其受让的股权可以登记为其他非流通股份:

  (一)出让方取得财政部书面批准的;

  (二)因法院终审裁决而被执行的;

  (三)由法院主持或授权拍卖的;

  (四)自本通知发布后,财政部对上市公司国有股权变更作出专门规定,出让方依据其规定办理相关事项的。

  以上规定自通知发布之日起执行。

  证监市场字[2000]8号文有关条款与本通知不一致时,按本通知执行。




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