银行间债券市场债券登记托管结算管理办法

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从“汤加丽案”分析摄影作品的著作权问题

2001年3月28日，张旭龙与汤加丽为拍摄人体艺术摄影，签订了《拍摄协议》，此后，张旭龙历经一年零五个月的艰辛创作，前后用去近800个胶卷，拍摄图片20余组，至2002年8月末拍完最后一组照片。后来，因为这些相片引发了一系列的诉讼案件。这些诉讼案件涉及到摄影作品的著作权、人物的肖像权，还有侵权使用相片著作权，非常具有典型意义，下面将对这些案件一一进行分析，剖析摄影作品的著作权问题及相关问题。

1 张旭龙起诉著作权侵权

2002年7月，张旭龙向汤加丽出具授权书许可将其拍摄的照片用于她个人写真集的出版、发行和展览。此后，汤加丽与人民美术出版社达成协议，出版了《汤加丽人体艺术写真》（下称《汤加丽写真》）一书。该书署名为“汤加丽著”，出版社向她支付了报酬。中国出版史上，此前未有一本署上自己实名的人体画册，《汤加丽写真》开创先河。因此该书自2002年9月出版以来便备受瞩目，也因为该书掀诉讼波澜。

《汤加丽写真》一书出版后，张旭龙发现该书中有136幅照片是其拍摄的，但版权页却署名汤加丽著。张认为这种署名方式侵犯了其署名权，他还认为汤加丽改动了其拍摄的39幅照片，破坏了作品的完整性，侵犯了其享有的保护作品完整权。

（1）张旭龙起诉人民美术出版社著作权侵权案件
2003年7月9日，张旭龙因《汤加丽写真》一书的作品完整权、署名权问题，起诉出版《汤加丽写真》的人民美术出版社。
　　
北京第二中级法院审理后认为：1、张旭龙为汤加丽拍摄了涉案人体写真图片，对图片拥有著作权；2、汤加丽经过张旭龙的授权，对为其拍摄的人体写真图片进行选择和编排，并加入部分文字，汇集成《汤加丽写真》一书，其在内容的选择和编排具有一定的独创性，因此《汤加丽写真》一书属于汇编作品，汤加丽作为该汇编作品的汇编人，依法对其汇编作品享有著作权；3、对于作品完整性，人美社虽对张旭龙的部分作品进行了剪裁，但并未做实质性改动，未歪曲和篡改这些作品的主要内容，因此并不破坏作品的完整性，也未侵犯对这些作品享有的保护作品完整权；4、《汤加丽写真》一书虽有汤加丽的部分文字，但该书汇编的主要内容是拍摄的摄影作品。因此，汤加丽在该书中以“汤加丽著”的方式署名不妥，其方式构成了对张旭龙署名权的侵犯，应承担相应的法律责任；5、关于张旭龙的报酬主张，人美社与张旭龙之间不存在出版合同关系，所以其要求出版社支付作品报酬的主张法院没有支持。

北京第二中级法院作出一审判决：人美社就侵权行为在《中国摄影报》上刊登向张旭龙赔礼道歉声明；停止发行署名“汤加丽著”的《汤加丽写真》一书，再版、重印时不得署名汤加丽著，同时驳回张旭龙的其他诉讼请求。判决中张旭龙未得分文，只获赔诉讼中支出的合理费用802元。北京市高级法院经审理认为，人美社《汤加丽写真集》一书并未侵犯张旭龙的署名权，但未经张旭龙同意，对书中39幅摄影作品的人体、背景或道具进行裁切的行为，侵犯了张旭龙对上述作品的保护作品完整权。2003年12月21日北京市高级法院做出终审判决，判人美社就侵犯张旭龙摄影作品完整权的行为登报道歉，并赔偿其诉讼支出3802元。

这个案件留给我们的启示是摄影作品的“保护作品完整权”问题。“保护作品完整权”是保护作品不被篡改、歪曲的权利，作者有权保护其作品的完整性，有保护其作品不被他人丑化；未经作者的许可，他人不得擅自删除、变更作品的内容，或者对作品进行破坏其内容、表现形式和艺术效果的变动，以保护作者的名誉声望，维护作品的纯洁性。“保护作品完整权”也不是绝对禁止对作品进行任何的改动，在作品出版发表过程中，报刊社、编辑者对所作的技术处理，不能视为对保护作品完整性的侵犯。

《著作权法》第三十三条规定：“图书出版者经作者许可，可以对作品修改、删节。报社、期刊社可以对作品作文字性修改、删节。对内容的修改，应当经作者许可。”法律规定是很严格的，出版社出版图书要对作品进行修改，必须经过作者的许可。但是在实践中出版社对作品进行技术处理比较随意，在这个案件中人民美术出版社就认为对其张旭龙的39幅摄影作品进行处理是行业惯例。

从这个案件的两审情况看高院和中院的判决基本是一致的，区别在于对其中39幅作品进行剪裁、加工行为的认定，中院认为没有做实质改动，不侵犯保护作品完整权，而高院却认为侵权了保护作品完整权。应该说高院的判决是正确的，出版社对对摄影作品的改动必须经过作者的许可，没有经过作者的同意，任何的修改行为都构成对作品“保护作品完整权”的侵犯，而不是以是否做了实质改动为判断依据。

（2）张旭龙起诉汤加丽著作权侵权案件
2003年11月19日，张旭龙以著作权纠纷为由，向北京朝阳区法院递交诉状，状告汤加丽，要求被告在《中国摄影报》上向原告赔礼道歉，并支付原告著作权报酬206080元。

汤加丽则认为，她是在征得张旭龙许可的情况下使用其摄影作品并进行改动的，作为《汤加丽写真》一书的汇编人，依法享有署名权，因此不存在侵犯张旭龙署名权和保护作品完整权问题。对于著作权报酬，汤加丽表示应按照国家规定的标准支付张旭龙报酬，只是双方对稿酬多少分歧太大才没有谈妥。

审理法官认为，汤加丽作为汇编人对汇编作品《汤加丽写真》一书享有著作权，其中包括在汇编作品上署名的权利。从《汤加丽写真》一书封面内侧折页标注摄影张旭龙等内容分析，张作为《汤加丽写真》一书摄影作者的身份已经得到体现，因此汤加丽并未侵犯张的署名权。但汤加丽擅自对涉案39幅摄影作品的部分人体、背景和道具进行剪裁，损害了张对其作品的构思和艺术追求，破坏了上述作品的完整性，侵犯了张对上述作品享有的保护作品完整权，应就此向张赔礼道歉，并支付合理报酬。北京市朝阳区法院一审判决汤加丽赔礼道歉并支付张旭龙报酬10万元。

这个案件给我们的启示是：使用他人的作品应当支付报酬。张旭龙和汤加丽在《拍摄协议》中明确约定，作品的著作权归属张旭龙。汤加丽虽然取得张旭龙的许可可以将其写真相片汇编成书出版，但是汤加丽应当向著作权人张旭龙支付报酬，否则著作权人可以提起诉讼要求支付报酬，所以最后法院判决汤加丽向张旭龙支付10万元的报酬。

2 汤加丽状告张旭龙侵犯肖像权

汤加丽发现北京劳动大厦销售的《中国首位演艺员人体魅力摄影•看见记忆》书中使用了她的照片，该书的作者是张旭龙，由吉林美术出版社出版发行。汤加丽认为，使用照片没经她本人同意，侵犯了她的肖像权，故将张旭龙、吉林美术出版社以及劳动大厦告上法院，要求对方致歉，并赔偿经济损失51万余元。

审理中，张旭龙称其使用汤加丽肖像已经其授权并提供了与汤加丽签订的三份拍摄协议。双方律师辩论的焦点很快集中在了协议中“照片只用于人像摄影等专业学刊、发表、展出及出版”这一条款。汤加丽的代理人指出，这个规定应该理解为：照片只能在人像摄影等专业的学刊上发表、展出，而不能用于其他包括图书发行的途径。但张旭龙的律师认为，因为“学刊、发表、展出及出版”之间为顿号连接，可以理解为，它们之间的关系是并列的，也就是说，照片除了可以用于专业学刊外，也可以用于其他的途径，包括出版图书、举办展览等。

法院认为，双方在协议中明确约定对该次拍摄照片可用于专业学刊的发表及出版，而非图书及其他载体，现张旭龙在图书中使用汤加丽肖像应视为未经授权，超出了许可使用的范围，应承担相应侵权责任。朝阳区法院作出一审判决：被告张旭龙承担30万元人民币的赔偿费用，同时判令张旭龙和吉林美术出版社停止对《汤加丽写真看见记忆》、《中国首位演艺员人体魅力摄影看见记忆（1）、看见记忆（2）》简装本的销售。

这个案件的启示是：人像摄影不仅有摄影者的著作权，还包含了被摄者的肖像权，这是两个单独的权利，分别有著作权人和被摄者个人享有。著作权人（摄影者）在行使自己的权利时，也应当尊重被摄者的肖像权，所以摄影者不得随意行使自己的著作权，尤其是在出版、展示这些照片时，最容易引发肖像权纠纷，所以在出版、展示人体摄影作品前，应当取得被摄影者（肖像权人）的同意，否则摄影者在行使自己权利的同时也将构成对他人肖像权的侵犯，张旭龙赔偿汤加丽30万元就是个惨痛的教训。

3 摄影作品侵权案

张旭龙发现一影楼盗用自己的摄影作品侵害了其著作权，张旭龙向该影楼提起了诉讼，因主体资格不符法院没有受理。张旭龙全权委托了律师代理起诉，律师调查发现，这家影楼所使用的名称都没在工商行政机关登记注册，未取得法人资格，影楼的经营场所是两名合伙人以自己名义租赁的，其中一人登记注册了摄影部，便确定了两侵权人，于是他们将这两人告到了法院，要求法院判令两人立即停止复制和散发原告摄影作品的侵权行为，赔偿各种经济损失。

张旭龙发现新浪网在未经其同意的情况下，将其8幅作品在网站发布，其中有7幅作品在某些部位上加注了马赛克。张旭龙认为新浪网在未经允许的情况下发表其作品，侵犯了其发表权；在所发表的作品中没有署名，又侵犯了署名权；新浪网对作品进行了剪裁修改，尤其是在作品中加入马赛克，严重地侵犯了著作人的保持作品完整权。2003年 1月15日，张旭龙向北京市海淀区法院提起诉讼，要求新浪网立即停止侵权，公开赔礼道歉并承担一定的精神赔偿。

法院认为，原告以被告未经许可在新浪网上使用《汤加丽写真》一书中的部分内容为由起诉被告侵权，但被告并不负责新浪网的网络信息服务或技术服务，原告亦未举证证明被告与新浪网具有其他联系，故本案被告不适格，对原告的起诉本院不予支持。二OO三年三月二十一日北京市海淀区法院出具《民事裁定书》裁定驳回原告张旭龙的起诉。

江苏省人大常委会


江苏省软件产业促进条例


第一章总则

第一条　为了促进本省软件产业的发展，增强软件产业创新能力和竞争力，根据有关法律、法规，结合本省实际，制定本条例。
第二条　本省行政区域内从事软件开发、设计、生产、销售、服务、教育培训及软件和信息服务外包等活动，适用本条例。
第三条　软件产业是国民经济的基础性、先导性、战略性产业。本省优先发展软件产业。
第四条　省人民政府负责制定本省软件产业的发展战略、规划和政策，促进软件产业的发展。省人民政府设立的促进软件产业发展的协调机构，协调软件产业发展中的重要问题。
在具备发展软件产业条件的地区，设区的市、县（市、区）人民政府及其有关部门应当根据本省软件产业的发展战略和规划，结合本地区实际情况，采取具体措施，促进本地区软件产业的发展。
第五条　省信息产业主管部门应当加强对本省软件产业的行业管理和监督，会同有关部门组织实施加快软件产业发展的有关政策，协调解决软件产业发展中的问题，对国家和省促进软件产业发展的政策、措施的贯彻落实情况进行检查、监督。
省发展和改革、科技、财政、税务、教育、人事、劳动和社会保障、经贸、外经贸、公安、版权、知识产权等部门应当按照职责分工，做好促进和保障软件产业发展的有关工作。
第六条　对软件产业发展做出重大贡献的单位和个人，由县级以上地方人民政府给予表彰和奖励。
第二章人才保障

第七条　县级以上地方人民政府及信息产业、教育、人事等部门应当结合本地实际情况和软件产业发展需要，制定推动软件人才培养的政策措施，增加对软件人才培养的投入，重点加强技术骨干和项目管理人才等中高级软件人才的培养。
第八条　省信息产业主管部门会同人事、教育、劳动和社会保障等部门，对软件人才供需信息进行调研、预测和发布，为软件人才培养、引进工作提供决策依据和信息服务。
第九条　省教育主管部门应当制定软件人才培养规划，扩大软件人才培养规模，优化培养模式，提高软件教育、教学水平，培养社会需要的各类软件人才。
第十条　鼓励和支持示范性软件学院和软件职业技术学院的建设。国家示范性软件学院或者国家示范性软件职业技术学院，由财政、教育主管部门在经费投入和发展政策上给予支持。
省属、市属高等院校设立的软件学院或者软件职业技术学院，需要扩大招生规模并符合条件的，省教育主管部门应当给予支持。
省内独立设立的软件学院或者软件职业技术学院适用前款的规定。
第十一条　鼓励高等院校、科研院所与软件企业合作办学，采取多种形式，扩大高层次、复合型、应用型软件人才的培养规模。
省教育主管部门和其他相关部门应当在资金、项目投入、培养计划以及审批环节等方面给予支持。
第十二条　信息产业、教育、人事、劳动和社会保障等部门应当加强软件人才实训基地建设，有重点地建立软件专业学生实习基地。
第十三条　鼓励和支持社会力量培训软件实用人才。对在技术培训领域中做出重大贡献的企业、科研院所或者其他社会力量，由县级以上地方人民政府给予奖励。
第十四条　本省高层次软件技术人员出国培训、进修或者外国软件专家受聘来本省讲学、工作的，由省人事、教育等部门按照规定给予资助。
第十五条　软件企业应当按照职业教育、专业技术人员继续教育等法律、法规的规定，加强软件企业人员的职业教育和在职培训，支持软件企业人员在职攻读软件专业相关学位，提高软件企业人员研究开发能力。软件企业人员培训费用按照实际发生额在企业所得税税前列支。
第十六条　县级以上地方人民政府及其人事、科技、信息产业等部门应当根据软件产业发展规划和软件人才需求，制定软件人才引进计划，支持软件企业引进国内外高层次软件技术和管理人才，协调解决人才引进中的具体问题。
省高层次创业创新人才引进计划专项资金应当重点支持引进国内外在软件行业有影响的领军人才。对成功引进软件领军人才的，县级以上地方人民政府可以给予奖励。
第十七条　高等院校、职业技术院校、科研院所等单位
的专业技术人员在完成本职工作、不损害本单位正当利益的前提下，可以从事软件技术成果转化和服务活动或者兼职创办软件企业，国家另有规定的除外。
第十八条　软件企业可以以股份期权等形式奖励经营管理人员和技术人员。
国有及国有控股软件企业可以从每年净资产增值部分中提取总额不超过百分之三十五的比例，以股份期权等形式奖励给管理骨干和技术骨干。
第十九条　劳动争议仲裁委员会处理软件行业劳动争议仲裁案件，可以聘任软件行业管理部门工作人员、软件行业协会人员、软件技术人员、法律专家等为仲裁员。
第三章知识产权保护

第二十条　县级以上地方人民政府及其相关部门应当加强软件知识产权保护的宣传教育，提高全社会的软件知识产权保护意识，引导全社会自觉尊重和保护软件知识产权。
第二十一条　本省国家机关、企事业单位以及其他组织应当使用正版软件。
本省公民应当自觉抵制使用盗版软件。发现生产、销售盗版软件的，有权向著作权管理等部门举报。
第二十二条　著作权管理部门应当会同其他有关部门加强对软件知识产权的行政保护，依法查处软件侵权行为。
司法机关应当加强对软件知识产权的司法保护，依法惩治侵犯软件知识产权的犯罪行为，公正处理涉及软件知识产权的民事案件。
第二十三条　鼓励和支持软件著作权人依法进行著作权登记，省著作权管理部门应当为软件著作权人进行登记和依法维权提供服务。
本省公民、法人或者其他组织完成软件著作权登记、软件产品登记的，可以向省信息产业主管部门申请获得相关费用的全额资助。有条件的地区，可以对完成软件著作权登记、软件产品登记的本省公民、法人或者其他组织给予奖励。
鼓励和支持软件企业申请国外（境外）专利。
第二十四条　省质量技术监督部门会同信息产业主管部门支持软件行业协会和软件企业参与国际、国内的软件标准的制定及其推广应用工作。
第二十五条　软件行业协会可以组织软件企业建立软件保护协作机制，保护软件企业的知识产权。
第二十六条　软件企业与员工可以在劳动合同中约定保密条款或者单独签订保密合同。
软件企业员工依据法律、法规规定或者合同约定，对所在软件企业或者原所在软件企业有关的商业秘密承担保密义务。
第二十七条　软件企业与高级管理人员、高级技术人员和其他知悉商业秘密的员工可以在劳动合同或者保密合同中依法约定竞业限制条款，也可以订立专门的竞业限制合同。竞业限制条款或者竞业限制合同应当明确竞业限制的范围和期限，并依法约定相应的经济补偿。
负有竞业限制义务的员工应当遵守竞业限制的约定，在离开企业一定期限内不得自营或者为他人经营与原企业有竞争关系的同类产品、业务。
第四章服务引导

第二十八条　县级以上地方人民政府及其有关部门应当加强信息技术在国民经济和社会发展各领域的应用和推广，组织实施软件产业化示范项目，推进农业、工业、服务业信息化，扩大软件产品及软件服务的市场需求。
第二十九条　鼓励和支持软件企业承接软件外包业务，开拓国际软件外包市场。
承接软件外包业务的企业享受国家和地方关于促进服务外包发展的政策。
第三十条　县级以上地方人民政府及其信息产业、外经贸、人事等部门和软件行业协会、进出口商会等组织，可以组织软件企业到境外招聘人才、承接业务、参加展览、宣传推介。
软件企业人员因公需要经常出国的，可以实行一次审批、一年内多次有效的办法；需要经常往返港澳的，可以申请办理半年或者一年内多次往返港澳的手续。
第三十一条　鼓励和支持软件企业申请相关的国家或者国际评估和认证。
在本省注册并经认定的软件企业，通过国家或者国际权威评估和认证的，可以按照有关规定获得资助或者奖励。
第三十二条　县级以上地方人民政府应当采取措施，支持软件园的建设和发展。鼓励高等院校、科研院所和各类企业等参与软件园建设。
信息产业主管部门应当会同科技等部门推动软件园的科学规划、合理布局和规范管理，充分发挥软件园的带动和集聚效应。
第三十三条　软件园应当积极引导园内软件企业从事软件的开发、生产、服务和出口，培育具有技术特色的中小型软件企业，扶持大型骨干软件企业，加强软件人才培训，为园内软件企业提供技术、信息咨询等综合性服务。
第三十四条　县级以上地方人民政府及其有关部门应当加强软件产业基础设施建设，为软件产业发展创造良好的环境。
省信息产业主管部门应当会同有关部门加强软件产业公共服务平台建设，为本省软件企业提供有关技术、市场信息等方面的服务，并建立健全软件产业人才信息库，为软件企业提供人才服务。
第三十五条　省信息产业主管部门会同统计等部门，建立软件产业统计制度，完善软件产业统
计指标体系，加强对软件产业统计工作的指导和管理，定期发布软件产业统计报告。
第三十六条　软件行业协会应当在标准制定、市场调查、信息交流、咨询评估、企业合作、行业自律、纠纷调解等方面发挥作用，促进软件产业的发展。
软件行业协会可以设立软件企业纠纷调解委员会，根据自愿原则，调解软件企业之间的有关纠纷。
第三十七条　软件行业协会可以制定或者推荐下列示范条款：
（一）软件从业人员的职业道德和实践要求；
（二）竞业限制和人才合理流动；
（三）保密事项；
（四）软件著作权保护；
（五）其他示范条款。
第三十八条　县级以上地方人民政府及其有关部门应当加强社会中介服务体系建设，支持为软件企业服务的风险投资、融资担保、人才流动、著作权转让等各类中介服务机构的发展。
第五章扶持措施

第三十九条　通过国家认定的软件企业享受国家和省促进软件产业发展的各项优惠政策。
县级以上地方人民政府及相关行政主管部门应当按照国家有关规定，保证本省软件企业享受国家和省扶持软件产业发展的财政、税收等各项优惠政策。
第四十条　省人民政府根据促进本省软件产业发展的需要，逐步增加促进软件产业发展的专项资金，加大扶持力度。
省促进软件产业发展的专项资金，主要用于软件核心技术与产品的研发和产业化、自主知识产权产品及品牌的培育、软件外包业务的扶持、国内外高层次软件人才的引进、公共环境的建设以及软件教育与培训活动。专项资金的使用和管理办法由省财政部门会同省信息产业主管部门制定。
设区的市、县（市、区）根据本地实际设立软件产业发展专项资金，支持和促进本地区软件产业发展。
第四十一条　县级以上地方人民政府设立的中小企业发展、服务业发展、科技、技术改造等专项资金，应当优先支持符合规定条件的软件产业项目。科技经费重点支持具有基础性、战略性、前瞻性和重大关键共性软件技术的研究与开发。
符合国家和本省规定条件的软件产业化项目，按照国家规定优先纳入本省信息产业企业技术进步与产业升级专项，享受贷款贴息。
第四十二条　以财政性资金安排和设立的创业投资资金和风险投资机构，应当加大对软件产业的投资力度；鼓励其他风险投资机构对软件产业进行投资。
以财政性资金设立的担保机构，应当优先为软件企业提供融资担保；鼓励其他担保机构为软件企业提供融资担保。
第四十三条　科技主管部门应当为符合条件的软件企业认定为高新技术企业以及享受高新技术企业的有关优惠政策提供便利。
省科技主管部门应当制定符合条件的软件企业申请认定高新技术企业的办法，简化认定程序。
第四十四条　有关部门应当为软件企业在国内外上市融资创造条件、提供服务，协助软件企业完成上市前的培育、改制、辅导等程序，推荐符合条件的软件企业上市。
第四十五条　用财政性资金购买软件产品和服务的，应当列入政府采购范围。利用财政性资金建设的信息化工程，用于购买软件产品和服务的资金占总投资额的比例应当符合国家规定。
政府采购软件和服务的，应当采购本国软件产品和服务。法律、行政法规另有规定的，从其规定。
鼓励、引导企业在信息化建设中，与软件企业合作开发或者采购本国软件产品和服务。
第四十六条　鼓励软件企业加大研究开发投入，提高自主创新能力；鼓励软件企业联合高等院校和科研院所建立产学研合作机制和机构，共同研究开发和推广软件技术和产品，推进创新成果的产业化。
第六章附则

第四十七条　本省行政区域内从事集成电路设计活动，适用本条例。
第四十八条　本条例自２００７年７月１日起施行。