山西省行政复议调解和解办法
作者:法律资料网 时间:2024-05-19 15:41:34 浏览:8889
来源:法律资料网
山西省行政复议调解和解办法
山西省人民政府
山西省行政复议调解和解办法
第一条 为进一步发挥行政复议制度在解决行政争议、建设法治政府、构建社会主义和谐社会中的作用，依法保障公民、法人和其他组织的合法权益，监督和推进各级行政机关依法行政，依据《中华人民共和国行政复议法实施条例》及有关规定，结合本省实际情况，制定本办法。
第二条 本办法适用于本省行政区域内各级行政复议机关对行政复议案件的调解、和解工作。
第三条 本办法所称行政复议调解，是指在行政复议过程中，行政复议机关经查明有关行政争议的事实，分清是非，在不违背法律和损害公共利益、他人利益的基础上，积极进行协调，引导当事人互谅互让达成协议，从而有效化解行政争议的行政复议处理方式。
本办法所称行政复议和解，是指在行政复议过程中，当事人之间自行达成和解，并经行政复议机关确认准许相关和解内容，从而有效化解行政争议的行政复议处理方式。
第四条 行政复议机关审理行政复议案件优先运用调解、和解方式。调解、和解时遵循自愿平等、合法合理和公开公正的原则，保障当事人在行政复议调解、和解过程中充分参与、陈述表达与知悉案情的权利。
第五条 有下列情形之一的，可以运用调解、和解方式结案：
（一）涉及行政自由裁量权行使的；
（二）涉及行政赔偿或行政补偿纠纷的；
（三）涉及自然资源所有权、使用权权属的行政裁决、行政确权的行政争议中，当事人就所涉权属达成调解、和解协议的；或者该调解、和解协议的履行需要变更原具体行政行为的；
（四）因行政合同纠纷，当事人之间达成新的协议或自愿解除原合同的；
（五）因土地征收、征用或出让、房屋拆迁、资源环境、工伤认定等行政争议或群体性的可能影响公共利益或社会稳定的；
（六）涉及行政机关不履行法定职责的；
（七）有关法律、法规对解决该行政争议没有规定或者规定不明确的；
（八）行政复议机关认为可以调解、和解的其他情形。
第六条 当事人可以以书面或口头形式提出调解申请，口头提出的，应当记录在案并经当事人署名确认；行政复议机关也可以根据行政争议的具体情况向当事人提出和解建议。
调解过程中，行政复议机关可以提出调解方案供当事人协商时参考；当事人也可以提出调解方案。
第七条 行政复议机关主持调解，被申请人应当由主要负责人或者委托经特别授权的工作人员参加。
申请人或第三人可以委托代理人参加调解。
第八条 行政复议机关进行调解应当制作调解笔录。调解笔录载明以下内容：
（一）当事人基本情况；
（二）争议请求（答复）及理由；
（三）查明认定的事实；
（四）协调结果与依据。
经当事人协商一致同意的，以上内容中的争议理由及查明事实部分可以适当简化或省略。
和解协议中应当载明当事人基本情况及和解结果。
第九条 调解、和解应当具备以下条件：
（一）当事人的意思表示真实；
（二）当事人对调解、和解事项具有处分权；
（三）第三人无异议。调解内容或和解协议可能影响第三人的权利行使或要求第三人承担义务的，应当经第三人书面同意接受或在和解协议上署名予以明确认可；
（四）调解笔录、和解协议采用书面形式，并经当事人署名或盖章；
（五）和解协议经行政复议机关确认准许；
（六）不具有本办法的禁止性内容。
第十条 调解笔录不得具有下列情形之一的内容；和解协议具有下列情形之一的，行政复议机关不予确认准许：
（一）违背法律、法规、规章等禁止性规定和法律原则的；
（二）损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益的；
（三）当事人滥用权力或权利，违背社会公德的；
（四）其他依法不予确认的情形。
第十一条 调解达成一致的，调解笔录应当经当事人署名或盖章予以确认。行政复议机关根据调解笔录及时作出行政复议调解书。该调解书自当事人签收之日起发生法律效力。
达成和解的，当事人在向行政复议机关提交书面和解协议的同时，一并提交撤回行政复议申请书。行政复议机关确认准许和解协议的，下达行政复议终止通知书。
第十二条 在调解、和解过程中，当事人为达成一致而妥协认可形成的证据材料，除当事人已根据调解笔录、和解协议履行部分外，如未能以调解、和解方式结案的，不得作为行政复议机关作出行政复议决定的证据或依据。
第十三条 当事人要求按照和解协议制作行政复议调解书，并符合本办法规定的，行政复议机关可以作出行政复议调解书。
当事人要求按照和解协议或调解笔录内容制作行政复议决定书的，行政复议机关不予支持。
第十四条 行政复议调解书应当加盖行政复议机关印章，其效力等同于行政复议决定书。
第十五条 当事人不愿意调解、无法达成调解，和解未达成协议或者和解协议未被确认准许的，或调解书送达前一方反悔，行政复议机关应当在法定期限内作出行政复议决定。行政复议机关不得以调解、和解为由拖延案件审理。
第十六条 行政复议案件以调解、和解方式结案，该调解、和解内容对原具体行政行为有所变更的，原具体行政行为不再具有法律效力，也不再予以执行。
第十七条 行政复议机关应结合不同案情，探索建立针对性强、灵活多样的调解机制。
行政复议机关应当建立健全行政复议专家组制度，充分发挥行政复议专家组作用，重大复杂、社会关注度高的行政复议案件调解，邀请有关专家参加。
第十八条 行政复议调解、和解工作应当纳入各级行政复议机关年度依法行政目标责任制考核的范围。
第十九条 行政复议机关应当建立健全行政复议调解、和解工作机制，加强与人民法院、信访等部门的协作，积极推动社会多元化纠纷解决机制的建立和完善。
第二十条 行政复议机关应当加强行政复议工作人员调解、和解工作的业务培训，努力提高行政复议案件的协调能力。
第二十一条 本办法自2009年10月1日起施行。
中华人民共和国国家计量总局和美利坚合众国商务部计量和标准合作议定书
中国国家计量总局 美利坚合众国商务部
中华人民共和国国家计量总局和美利坚合众国商务部计量和标准合作议定书
（签订日期１９７９年５月８日 生效日期１９７９年５月８日）
中华人民共和国国家计量总局和美利坚合众国商务部（以下简称双方），根据和遵循一九七九年一月三十一日在华盛顿特区签订的中华人民共和国政府和美利坚合众国政府科学技术合作协定，为促进在计量、标准和有关应用科学领域的合作和协作，达成协议如下：
第一条 双方同意在平等、互利和互惠的基础上进行交流和合作活动。
第二条 双方同意在计量、标准（包括工程标准）和应用科学领域确立这一合作的范围，例如：温度计量和标准；电学计量和标准；光频测量和光频标准；长度和质量计量和标准；时间频率计量和标准；电子数据处理的指南、协议和标准；建筑技术；分析化学；金属和非金属材料计量和标准；应用数学，以及双方可能同意的有关领域。
第三条 根据本议定书第二条，合作和协作可包括下列形式：
１．交换和提供科学技术发展、活动和实践的情报，包括交换文件、技术标准以及有关标准的其他技术情报；组织共同支持的讨论会；高级工作人员的短期访问，以及双方可能同意的其它方式；
２．以实验、测试和其他技术协作形式的联合研究和发展活动；
３．交换科学家、工程师和其他专家，包括专家组或个人到另一方的设施进行访问和进修；
４．交换和提供用于双方感兴趣的研究项目或测试和鉴定的样品、材料（包括标准参考物质）、数据（包括标准参考数据）、仪器和部件；
５．双方同意的其它合作和协作形式。
第四条 关于本议定书每项活动的具体任务、职责和条件，包括支付费用的责任，应由双方逐项商定。
第五条 为协调本议定书所属之活动，双方应各指定一名代表，负责确定合作的特定方向和保证交流的有效性。双方代表或他们指定的协调人将通过通信联系，互相协商和确定合作活动和其他有关事宜。必要时，经双方同意，可举行会议，磋商执行本议定书的有关事宜。双方应在议定书生效之日起三十天内提名代表。
第六条 经双方同意的有关合作的具体安排已列入本议定书的附件一内。新的合作项目将由双方代表经通信联系予以同意，并将这种新的协议作为本议定书的附件。
第七条 根据本议定书所属的一切活动，应在中、美科学技术合作联合委员会的指导下进行。
凡涉及本议定书或根据本议定书进行活动所产生的一切问题，除了由双方一致同意解决外，应提交上述联合委员会。
第八条
一、本议定书自签字之时起生效，有效期为五年。经双方一致同意，本议定书可予以修改或延长。
二、本议定书的终止并不影响根据本议定书正在进行的具体活动的效力或期限。
本议定书于一九七九年五月八日在北京签订，一式两份，每份都用中文和英文写成，两种文本具有同等效力。
情节犯新论
摘要：在刑法中存在着很多以“情节严重”、“情节恶劣”作为某些罪名的成立要件，决定着对这些行为的定罪。在刑法学界我们一般将这些以“情节严重”、“情节恶劣”为犯罪成立要件的犯罪，称之为“情节犯”。但是，关于“情节犯”，在刑法学界还存在着不少争议。究竟情节犯中的“情节”是不是犯罪的构成要件，是不是独立的构成要件。以及情节犯的形态，即有没有既遂、未遂问题，情节犯之定罪情节与犯罪量刑情节的关系又如何呢？情节犯是要保存、还是应当废除？对此，学术界观点不一，本文亦主要从这几个方面予以探讨。
关键词： 情节犯 定罪情节 量刑情节 综合性要件
作者：王国平 西南民族大学法学院04级法学5班 指导老师：秦德良
一、“情节犯”概念探讨
（一）、“情节”一词的词义
“情节”一词，由“情”和“节”二字组成，“情”是指事物存在的空间位置，“节”是指事物的时间和发展环节，故“情节”一词的汉语含义是指事物的存在、发展和变化的情状与环节。这是我们所理解的一般生活意义上的“情节”的含义。而今天我们所要讨论的“情节”乃是刑法意义上的“情节”，它是指客观上存在于刑法中的，决定和影响对行为人的定罪和量刑的，犯罪的存在、发展和变化的情状和环节。而“情节犯”又是以这些“情节”中的一类“情节严重”的情节为犯罪构成要件的犯罪。
（二）、“情节犯”的概念
关于“情节犯”的概念，学术上主要有两种观点之争。一种观点认为“‘情节犯’是以一定严重或者恶劣之情节作为犯罪构成的必备要件的犯罪”①（注：参见陈兴良主编：《刑法各论的一般理论》，内蒙古大学出版社1992年5月版，第331页）。
另一种观点认为“‘情节犯’是我国刑法特有的犯罪形态，它是指某种危害社会的行为以‘情节严重’或者‘情节恶劣’为犯罪成立要件的犯罪形态。情节犯包括数额犯”②（注：参见姜伟著：《犯罪形态通论》，法律出版社1994年3月版，第122页）。
上述观点的区别在于前者将“情节犯”的情节理解为犯罪的构成要件，后者将其理解为犯罪构成要件之外的一个定罪综合性要件。笔者在此认为这两种观点值得商榷，主要理由如下：
（1）第一种观点将情节犯中的情节理解为犯罪构成要件，有一定的合理性。但它没有明确指出情节犯中的情节到底是一个综合性要件，还是独立于犯罪四要件之外的第五要件。我们知道情节犯中的“情节严重”是犯罪四要件，主客观要件的综合，它是需要综合性的价值判断的。应当将其理解为犯罪构成的综合性要件才更合理。
（2）第二种观点将情节犯中的情节理解为犯罪构成要件之外的定罪综合性要件是不妥当的。情节犯中的情节是一项综合性要件，这一点是无疑的。但情节犯中的情节却并非是犯罪构成要件之外的要件，它是犯罪主客观要件的综合，它离不开犯罪的四要件，不能独立于他们之外。况且情节犯中的情节也并非就只是定罪性的情节呀！此外，情节犯包不包括数额犯尚存在争议，笔者在此认为情节犯原则上应当包括数额犯。主要根据是数额犯中的“数额较大”、“数额巨大”的规定，具有一定的概括性，它与一定时期的社会经济发展水平想适应。需要一定的综合性的价值判断，即使有明确的标准，它也不是一成不变的，它不同于一般意义上的构成要件。从我国刑法规定来看，在有关数额犯的规定中，就有“数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑”的规定。可见，立法者已经将“数额巨大”作为情节严重的一种了，因为，如果情节严重不包括“数额巨大”那就无法称之为“其他严重情节了。因此，数额犯中的“数额巨大”的情节是情节犯中情节严重的一种特殊情况，他包含于情节犯之中。鉴于以上理由，笔者不赞成上述两种观点。在这里，我们可以将情节犯定义为：情节犯是以“情节严重”、“情节恶劣”为其成立犯罪综合性构成要件的一类犯罪。
（三）、由情节犯概念引发的思考
根据情节犯的定义，他是以“情节严重”、“情节恶劣”为构成要件的犯罪。那么，是否可以推导出我国的所有个罪都是“情节犯”呢？因为，根据刑法第13条规定，“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”言下之意，所有的犯罪，至少是“情节非显著轻微的”。笔者不赞同这种看法，主要理由有：
（1）刑法总则第13条的规定，只是一种原则性的规定，他的目的在于防止处罚不当，限制刑罚的适用范围。只是对罪与非罪的一个总的界定，他并未只有“情节严重”、“情节恶劣”才构成犯罪。
（2）“情节显著轻微不认为是犯罪”隐含的意思就是当“情节不是显著轻微的、不是危害不大的可以构成犯罪”。但“情节不是显著轻微”并不见得就是“情节严重”，在他们之间还存在着过渡的情形，例如，情节轻微，但不是显著轻微，依然可以构成犯罪，只不过他的法定刑要比其他的较严重罪行的法定刑要轻得多。同样还存在着情节并非轻微但又达不到严重的程度的情况，对这些行为一般都是较轻的刑罚，如处以管制、拘役、缓刑等。对于那些只是宣告有罪，但不予处罚，免除处罚的情形，虽然其行为已构成犯罪，但其情节并未达到“情节严重”的程度。我们将其称之为情节犯似乎不太合适。
鉴于此，笔者认为并非刑法分则中的所有个罪都是情节犯，只有达到“情节严重”的程度才能称之为情节犯。而且，其中的“情节严重”必须是在定罪中就已经出现的。
二、情节犯之情节是否为犯罪的构成要件之争
关于情节犯之情节是否是犯罪构成要件，在刑法学界观点不一，主要有如下几种观点：
（1）观点一：认为“犯罪情节决不是犯罪构成的要件……犯罪构成要件把握的是构成犯罪的面，犯罪情节把握构成犯罪的度。犯罪构成要件的每一部分都有各自的情节，情节不是与要件并列的关系。”③(注：参见敬大力：《正确认识和掌握刑法中的情节》，载《法学与实践》1987年第1期。) 还有的认为，情节是某种行为具备犯罪构成的依据之一，但“情节严重”和“情节恶劣”不属于犯罪构成的某一个要件，因为情节对于行为是否构成犯罪只起量的作用，犯罪构成与情节是质和量的对立统一关系。④ （注：参见赵炳寿主编：《刑法若干理论问题研究》，四川大学出版社1992年版，第348—351页） 笔者在此认为情节犯之情
节决不是犯罪构成四要件之外的第五要件，它是一个综合性构成要件。情节犯中的情节并不只是把握构成犯罪
的度，它不仅仅是作为构成犯罪的量刑情节出现的，而是定罪与量刑二者兼有的情节出现的。在情节犯中即使行为已经符合了犯罪的四要件，只要未达到“情节严重”的程度，我们都不能将其认定为犯罪。此处的情节并不是犯罪四要件的重合，因为如果仅仅是四要件的重合，那么只要符合了犯罪四要件就可以认定为犯罪，“情节严重”就无存在之必要了。鉴于此，本人认为观点一不太合理。
（2）观点二：认为刑法规定情节严重或情节恶劣才构成犯罪时，只是一种提示性规定，“很难说是构成要件”。其主要理由是刑法规定的众多情节，有的属于客观方面的，有的属于主观方面的，有的属于客体或对象的，有的属于主体的，情节就不能单独作为第五个方面的要件而存在。⑤（ 注：参见高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第82－84页） 如上文所述，情节犯之情节不能作为犯罪第五要件出现，而是主客观要件的综合，这一点是可以肯定的。但并不见得不是第五要件就不能成为犯罪构成的要件，情节作为构成要件不能独立性存在，还可以综合性的存在的，从而也可以对犯罪构成四要件加以补
充。正是因为情节众多，现实社会的复杂性，难以对某方面加以具体规定，才需要用“情节严重”这一具有高度概括性的词语加以规定。刑法中的众多情节，内容虽丰富，涵括主客观方面，无法称之为一具体的要件，但该概括性的情节却不是凭空存在的，它即涵括了犯罪的四要件，又丰富了其不足之处。它可以作为犯罪的一个概括性构成要件，或者说是综合性的构成要件。因此，基于此观点二有其不合理之处。
（3）观点三：认为“情节严重”的情节，不是指特定某一方面的情节，而是指任何一个方面的情节。“情节严重”为犯罪构成要件的综合性要件，其特点是综合性，涉及主客观方面等内容，不是独立于主客观方面之外的某一方面。⑥（注：参见张明楷著《刑法学》〈第二版〉，法律出版社2003年版，第140—141页） 笔者在此赞同这种观点，情节犯中的情节严重，必须依赖于犯罪的主观、客观、主体、客体四个要件。立法者通过“情节严重”来对某些规定加以概括，一定程度上是在避免繁琐，其“情节严重”的规定，往往是在前文已经对四要件作出规定的基础上，加以补充、限定的。“情节严重”的规定，实质上是对犯罪四要件的一个更深层次要求，目的是为了防止处罚的不当，而不是犯罪的第五要件。他的出现是对犯罪四要件的综合性概括。
总之，笔者认为情节犯中的“情节严重”是犯罪的构成要件，而且是概括性的构成要件。那种将情节犯中的“情节严重”排除在犯罪构成要件之外的观点是没有依据的。
